Les pénalités prévues par les clauses d'un contrat de la commande publique ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer à l'acheteur le non-respect, par son cocontractant, de ses obligations contractuelles. Elles sont applicables au seul motif qu'une inexécution des obligations contractuelles est constatée et alors même que la personne publique n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge de son cocontractant qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi.

Lorsqu'il est saisi, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat. Il peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire et compte tenu de la gravité de l'inexécution constatée.

En l’espèce, les pénalités de retard correspondaient à près de 140 % du montant de la part du marché qui lui a été attribuée et selon le juge, elles revêtaient un caractère manifestement excessif. 

Compte tenu des pratiques observées pour des contrats comparables telles qu’elles résultent notamment du CGAG « prestations intellectuelles », le juge a décidé de moduler les pénalités de retard en les réduisant à 10 % du montant du marché public (CAA Nancy, 28 mai 2026, n° 23NC01149).