• Avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction d'avril 2025 - JO n° 0138 du 15 juin 2025

1. Aux termes de l'article L 2141-8 du code de la commande publique, l'acheteur public peut écarter un candidat qui a participé (directement ou indirectement) à la préparation du marché si cette participation lui a donné des informations susceptibles de créer une distorsion de concurrence par rapport aux autres candidats.

2. En l’espèce, le tribunal administratif a conclu à une violation des principes d’égalité et d’impartialité parce qu’un salarié d’une entreprise candidate avait précédemment travaillé pour l’acheteur.

Cependant, l’ancien lien professionnel entre un candidat et l’acheteur ne prouve pas à lui seul un manque d’impartialité et le tribunal n’a pas vérifié si ce salarié avait eu accès à des informations privilégiées lors de la préparation du marché, ce qui était nécessaire pour établir une distorsion de concurrence.

Le Conseil d'État considère que la procédure de passation du marché public ne doit pas être annulée.

• CE, 23 mai 2025, société Wifirst, n° 500255

1. Dans le cadre d'une concession de service public mettant à la charge du cocontractant les investissements correspondant à la création ou à l'acquisition des biens nécessaires au fonctionnement du service public, l'ensemble de ces biens, meubles ou immeubles, appartient, dans le silence de la convention, dès leur réalisation ou leur acquisition, à la personne publique.

2. Le contrat peut attribuer au concessionnaire, pour la durée de la convention, la propriété des ouvrages qui, bien que nécessaires au fonctionnement du service public, ne sont pas établis sur la propriété d'une personne publique, sous réserve de comporter les garanties propres à assurer la continuité du service public, notamment la faculté pour la personne publique de s'opposer à la cession, en cours de concession, de ces ouvrages.

3. À l'expiration de la concession, tous les biens nécessaires au service, y compris ceux temporairement détenus par le concessionnaire, doivent revenir gratuitement à la personne publique. 

• CAA Douai, 2 avril 2025, SAS Partouche immobilier, n° 21DA02161

Dans le cadre d'une procédure adaptée, l'acheteur fixe les délais de réception des candidatures et des offres, y compris le cas échéant après négociation, en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre, dans le respect du principe d'égalité de traitement des candidats.

Pour apprécier le caractère suffisant du délai de réception des offres dans le cadre d'une procédure adaptée, il convient de se placer à la date de notification des plis contenant la date limite de présentation des offres.

La commune, en ne donnant pas à l’entreprise un délai suffisant pour rendre son offre modifiée, ne lui a pas permis de participer effectivement à la phase de négociation et l'a évincée irrégulièrement. La commune a donc commis une faute et a été condamnée à indemniser la société du manque à gagner.

• CAA Toulouse, 20 mai 2025, SAS Ogoxi-Ogoxe, n° 23TL02527

Une offre est irrégulière dès lors que les documents de la consultation mettaient les candidats dans l’obligation de justifier d’une certification pour l’ensemble des matériels qu’ils proposaient dans leur offre.

L’offre présentée par la société attributaire portait notamment sur des matériels ou applications des marques Apple et Jamf. Or, la société ne disposait pas d’agents certifiés par ces constructeurs et éditeurs, alors que cette certification technique des agents, distincte de l’agrément commercial, était requise par les stipulations précitées du cahier des clauses techniques particulières.

Dès lors, l’offre de la société était irrégulière.

• CAA Marseille, 16 mai 2025, SARL Ordisys PACA, n° 24MA02300

Il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l’acheteur public de fournitures, qui a vainement mis en demeure son cocontractant d’exécuter les prestations qu’il s’est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, dispose de la faculté de faire exécuter celles-ci, aux frais et risques de son cocontractant, par une entreprise tierce même sans clause expresse dans le marché.

La conclusion de marchés de substitution est possible même en l’absence de toute stipulation du contrat le prévoyant expressément, en raison de l’intérêt général qui s’attache à l’exécution des prestations.

La mise en œuvre de cette mesure coercitive, qui peut porter sur une partie seulement des prestations objet du contrat et qui n’a pas pour effet de rompre le lien contractuel entre l’acheteur et son cocontractant, ne saurait être subordonnée à une résiliation préalable du contrat par l’acheteur public.

• CAA Lyon, 16 avril 2025, société Schindler, n° 23LY01810

Le décompte général d'un marché résilié n'est notifié à l'entrepreneur qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux.

• CAA Douai, 24 avril 2025, SARL Indigo, n° 24DA00604

Le maître de l'ouvrage peut rechercher la responsabilité quasi-délictuelle d’un sous-traitant auquel il n'est lié par aucun contrat en ce qui concerne l'exécution des travaux.

1. Il appartient, en principe, au maître d'ouvrage qui entend obtenir la réparation des conséquences dommageables d'un vice imputable à la conception ou à l'exécution d'un ouvrage, de diriger son action contre le ou les constructeurs avec lesquels il a conclu un contrat de louage d'ouvrage.

2. Il lui est toutefois possible, dans le cas où la responsabilité du ou des cocontractants ne pourrait pas être utilement recherchée, de mettre en cause, sur le terrain quasi-délictuel, la responsabilité des participants à une opération de construction avec lesquels il n'a pas conclu de contrat de louage d'ouvrage, mais qui sont intervenus sur le fondement d'un contrat conclu avec l'un des constructeurs.

En l’espèce, la responsabilité du sous-traitant n’a pas été reconnue par le juge.

• CAA Toulouse, 15 avril 2025, communauté de communes Terres des Confluences, n° 23TL00934
   

NDLR : la responsabilité quasi-délictuelle (ou extracontractuelle) signifie que le maître de l’ouvrage peut engager la responsabilité d’un sous-traitant en dehors de tout contrat.

1. Aux termes des articles 50.3.2 et 50.3.3 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicables aux marchés de travaux, pour les réclamations auxquelles a donné lieu le décompte général du marché, le titulaire dispose d'un délai de 6 mois, à compter de la notification de la décision prise par le représentant de l’acheteur, ou de la décision implicite de rejet, pour porter ses réclamations devant le tribunal administratif compétent. Passé ce délai, il est considéré comme ayant accepté cette décision et toute réclamation est irrecevable.

2. En l’espèce, la société a présenté son mémoire en réclamation par un courrier daté du 6 février 2018 et reçu par la commune le 9 février 2018. La commune n'a pas donné de suite expresse à cette réclamation, de sorte qu'une décision implicite de rejet est née 45 jours plus tard : le 24 mars 2018. Le délai de recours contentieux des 6 mois a commencé à courir à compter de cette date sans être interrompu ou suspendu, contrairement à ce que soutient la société requérante, par une invitation à transiger ou un paiement partiel effectué par la commune.

Dès lors, la demande de la société, enregistrée le 17 octobre 2018 au tribunal administratif, postérieurement à l'expiration du délai de recours de 6 mois, était tardive. Par suite, cette demande était irrecevable et ne pouvait qu'être rejetée.

• CAA Douai, 29 avril 2025, société Delannoy Dewailly Entreprise, n° 23DA01393

Il résulte de la combinaison des articles L 1111-1, L 1111-3 et L 1211-1 du code de la commande publique que constituent des marchés publics de fournitures, les contrats passés avec des fournisseurs par les acheteurs publics, au nombre desquels figurent les communes, pour l'achat de fournitures afin de répondre à leurs besoins.

Le contrat portant sur la fourniture d’électricité pour un gymnase communal répond aux besoins d’un acheteur public et constitue donc un marché public. Les litiges liés à son exécution relèvent de la compétence du juge administratif, indépendamment de la mention, dans le contrat, d’une juridiction commerciale, qui ne peut remettre en cause la répartition légale des compétences.

• CAA Lyon, 30 avril 2025, SA Engie Energie Services, n° 24LY03044

Même si les travaux supplémentaires ont été validés par e-mail par le maître d’ouvrage sans ordre de service formel, une société doit obtenir le paiement des travaux réalisés.

• CAA Paris, 16 mai 2025, société Les Ateliers de Reims, n° 23PA03909 

Selon la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, le maître d’ouvrage doit payer directement le sous-traitant, même si l’entrepreneur principal est en difficulté.

Ne peuvent toutefois être considérés comme des travaux supplémentaires à payer par le maître d'ouvrage que les travaux qui excèdent ceux confiés à l'entrepreneur principal par le pouvoir adjudicateur.

La circonstance que les travaux excéderaient ceux dont la réalisation avait été contractuellement confiée au sous-traitant par l'entrepreneur principal n'est pas de nature à leur conférer ce caractère dans l'hypothèse où le sous-traitant ne fait que se substituer à l'entrepreneur principal dans la réalisation des travaux confiés à ce dernier. 

La Cour administrative d'appel de Douai a condamné l'acheteur à payer 39 254 € à la société sous-traitante pour les travaux supplémentaires.

• CAA Douai, 6 mars 2025, société Etablissements Bonnel, n° 24DA01216  

S'agissant des procédures formalisées, l'acheteur et l'attributaire d'un marché peuvent, avant la signature du marché, procéder à une mise au point des composantes de celui-ci, à la condition que cette mise au point ne soit pas susceptible, en modifiant les caractéristiques substantielles du marché, de fausser la concurrence ou d'avoir un effet discriminatoire (ancien article 59 du code des marchés publics, désormais article R 2152-13 du code de la commande publique).

En l’espèce, de légères modifications des prestations prévues par le dossier de la consultation des entreprises ont été apportées au contrat, dans le cadre de la mise au point, avant la signature de celui-ci. Le titulaire a accepté ces modifications en signant le contrat définitif. Les prestations qui lui ont été demandées ont ainsi été en tout point conformes à celles prévues dans ce contrat.

Les sociétés requérantes ne sont dès lors pas fondées à solliciter un complément de rémunération de ce chef au titre des prestations supplémentaires ou modificatives.

• CAA Marseille, 11 avril 2025, SAS NGE Génie Civil et autres, n° 24MA00192

La prolongation de la mission du maître d'œuvre n’est de nature à justifier une rémunération supplémentaire de celui-ci que si elle a donné lieu à des modifications de programme ou de prestations décidées par le maître d’ouvrage.

Le titulaire d’un contrat de maîtrise d’œuvre est rémunéré par un prix forfaitaire couvrant l’ensemble de ses charges et missions, ainsi que le bénéfice qu’il en escompte, et que seule, une modification de programme ou une modification de prestations décidées par le maître de l’ouvrage peut donner lieu à une adaptation et, le cas échéant, à une augmentation de sa rémunération.

Le maître d’œuvre ayant effectué des missions ou prestations non prévues au marché de maîtrise d’œuvre et qui n’ont pas été décidées par le maître d’ouvrage, a droit à être rémunéré de ces missions ou prestations, nonobstant le caractère forfaitaire du prix fixé par le marché si elles ont été indispensables à la réalisation de l’ouvrage selon les règles de l’art, ou si le maître d’œuvre a été confronté dans l’exécution du marché à des sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties et qui ont pour effet de bouleverser l’économie du contrat.

• CAA Marseille, 15 avril 2025, SAS Corinthe Ingénierie, n° 24MA02630

Le Tribunal administratif de Clermont-Ferrand a rejeté la requête d'un contribuable demandant l'annulation d'une délibération municipale autorisant la résiliation de lots d'un marché public de rénovation de la mairie.

Les juges ont considéré que le requérant n'avait pas d'intérêt à agir car la délibération n'avait pas d'impact financier direct sur la commune, se basant sur les articles L 2121-29 et L 2122-22 du CGCT.

Le tribunal a également condamné le requérant à verser des frais de procédure à la commune.

• TA Clermont-Ferrand, 20 mai 2025, n° 2102004

1. Jusqu'au 31 décembre 2025 inclus, les acheteurs peuvent conclure un marché de travaux sans publicité ni mise en concurrence préalables pour répondre à un besoin dont la valeur estimée est inférieure à 100 000 € HT. Ces dispositions sont également applicables aux lots qui portent sur des travaux dont le montant est inférieur à 100 000 € HT, à la condition que le montant cumulé de ces lots n'excède pas 20 % de la valeur totale estimée de tous les lots. Les acheteurs veillent à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu'il existe une pluralité d'offres susceptibles de répondre au besoin.

2. Dès lors que ces marchés sont conclus sans publicité ni mise en concurrence préalables, ils ne donnent pas lieu à la publication d'un avis d'appel à la concurrence.

3. Les dispositions de l'article R 2132-2 du code de la commande publique, lequel prévoit que, pour les marchés qui répondent à un besoin dont la valeur estimée est égale ou supérieure à 40 000 € HT et dont la procédure donne lieu à la publication d'un avis d'appel à la concurrence, les documents de la consultation sont gratuitement mis à disposition des opérateurs économiques sur un profil d'acheteur, ne s'appliquent pas.

4. En revanche, l'utilisation des moyens de communication électroniques s'impose aux acheteurs pour tous les échanges de documents et d'informations qui seraient nécessaires à la conclusion des marchés de travaux qui répondent à un besoin dont le montant estimé est supérieur à 40 000 € HT.

• JO Sénat, 05.06.2025, question n° 03450, p. 3077

1. Si le maire ne peut signer un marché au nom de la commune sans y avoir été autorisé par une délibération du conseil municipal, que cette délibération porte expressément sur un marché particulier ou lui accorde une délégation générale de compétence en la matière en vertu de l'article L 2122-22 du CGCT, aucune disposition législative ou réglementaire n'impose au maire d'obtenir une telle délibération pour lancer et mener à son terme ou non une procédure de passation de marché public (CE, 4 avril 1997, préfet du Puy-de-Dôme c/commune d'Orcet, n° 151275).

2. Cette décision, rendue à propos d'une commune, apparaît transposable aux autres collectivités territoriales, établissements publics et groupements, qui sont régis par des dispositions similaires à celles de l'article L 2122-21 du CGCT.

3. Il en résulte qu'au sein de cette catégorie d'acheteurs, la décision de déclarer sans suite une procédure de passation d'un marché public appartient à l'exécutif et non à l'assemblée délibérante, une telle décision étant distincte de celle de la signature du marché et ne nécessitant donc pas une autorisation préalable.

• JO Sénat, 29.05.2025, question n° 03447, p. 2711

1. Ni les textes ni la jurisprudence n'ont fixé d'interdiction de procéder à une information directe des opérateurs économiques, sous réserve de ne pas leur fournir des éléments d'information susceptibles de les avantager par rapport à leurs concurrents ni de mettre en place des circuits parallèles d'échanges de questions/réponses. A cet égard, le code de la commande publique contient des dispositions spécifiques lorsque les contacts sont pris en amont du lancement de la procédure.

2. L'article R 2111-1 du code de la commande publique consacre la pratique du sourçage (ou sourcing). Il est inévitable à cette occasion que les opérateurs économiques qui y participent soient alertés de l'intention de l'acheteur de mettre en place une procédure en vue de procéder à une acquisition. La réglementation impose à l'acheteur de prendre, à cette occasion, des mesures appropriées afin que les consultations ou études de marché réalisées ne conduisent pas à une rupture d'égalité de traitement des candidats (art. R 2111-2 du code de la commande publique). Il doit aussi veiller à ne pas diffuser dans les documents de la consultation des informations recueillies à cette occasion et dont la divulgation violerait le secret des affaires (art. L 2132-1 du code de la commande publique).

3. Une fois l'avis d'appel à la concurrence publié, dans la mesure où cette publication n'est pas susceptible d'échapper à un opérateur économique diligent, rien n'interdit à l'acheteur d'informer des opérateurs économiques de cette publication, sous réserve que cette information ne les avantage pas au regard de leurs concurrents. Tel pourrait être le cas si l'acheteur fournit, à cette occasion, des informations qui ne figurent pas dans le dossier de la consultation ou s'il alerte l'opérateur sur le fait que peu de concurrents se sont, à ce stade, manifestés.

• JO Sénat, 05.06.2025, question n° 03449, p. 3076

La commune va organiser sa première réunion de la commission d'appel d'offres. Aussi, afin d'informer au mieux les élus, nous avons plusieurs interrogations.
 

• Un élu non membre de la CAO peut-il participer à la réunion de la CAO au titre de « personnalité compétente » à voix délibérative ?

Un élu non membre de la commission d'appel d'offres (CAO) ne peut pas participer à ses travaux (JO AN, 05.05.2009, question n° 44524, p. 4315), même en tant que membre à voix consultative.

Dans la mesure où, en principe, les séances de la CAO ne sont pas publiques, seuls ses membres et, le cas échéant, les personnels qui les assistent, peuvent participer à ses séances. En effet, aucune disposition, ni de droit national (CE, 27 juillet 2001, Compagnie générale des eaux, n° 229566), ni de droit européen, n'impose la publicité des séances de la commission d'appel d'offres ou de délégation de service public (JO Sénat, 29.12.2016, question n° 24504, p. 5650).

• Un suppléant devant remplacer un titulaire doit-il être choisi dans l’ordre de la liste des membres ?

Les textes sont muets à ce sujet. Il appartient à chaque acheteur de définir les règles applicables en matière de remplacement des membres, titulaires ou suppléants, de la CAO. Dans le cadre du code des marchés publics, c'était le premier suppléant inscrit sur la liste qui se trouvait désigné comme titulaire (JO AN, 10.03.2003, question n° 11081, p. 1835).

• Les autres suppléants peuvent assister à la réunion de la CAO mais n’ont pas de voix délibérative ni de voix consultative. Doit-on noter leur présence sur le procès-verbal ?

La présence de membres suppléants à voix délibérative de la commission n'est pas incompatible avec celle de membres titulaires, pour autant que celle-ci n'aboutisse pas à un surnombre, c'est-à-dire que siège un nombre de membres supérieur à celui fixé par le code général des collectivités territoriales. Il est nécessaire que le président de la CAO veille à ce que le quorum soit respecté, et notamment que les éventuels suppléants en surnombre ne prennent pas part au vote. Les suppléants en surnombre peuvent assister à la CAO, sans toutefois pouvoir prendre part au vote (JO Sénat, 02.06.2011, question n° 17172, p. 1473).

On peut noter leur présence sur le procès-verbal en n'indiquant qu'ils n'ont pas voix délibérative. 

• Les suppléants qui assistent à la CAO sans remplacer un titulaire, et donc sans voix délibérative, ont-ils le droit de parler ou de participer aux débats ?

Rien n'est indiqué à ce sujet. Il semble préférable que les suppléants présents en plus soient discrets lors de la séance. 

• Des agents peuvent être désignés par le président pour participer avec une voix consultative en raison de leur compétence dans la matière qui fait l’objet du marché. Dans ce cadre, de quelle manière se formalise la désignation par le maire ? 

Lorsqu'ils y sont invités par le président de la commission, le comptable de la collectivité et un représentant du ministre chargé de la concurrence (représentant de la DDPP) peuvent participer, avec voix consultative, aux réunions de la commission. Leurs observations sont consignées au procès-verbal.

Peuvent participer à la commission, avec voix consultative, des personnalités ou un ou plusieurs agents de la collectivité territoriale ou de l'établissement public désignés par le président de la commission, en raison de leur compétence dans la matière qui fait l'objet du marché. Concernant les personnalités, leur désignation est faite par arrêté, de manière nominative (TA Nice, 2 février 2007, n° 0603106).

• Arrêté du maire pour désigner une personne qualifiée au sein de la commission d’appel d’offres

• Un agent du service marché qui est présent à la CAO pour assurer le secrétariat, doit-il être autorisé par le maire avec un arrêté à assister à la CAO ? A-t-il une voix consultative dans ce cas ?

La réponse est doublement positive. 

 

• Peut-on envoyer le rapport d’analyse avec la convocation pour la CAO ?

Rien n'est indiqué à ce sujet. Toutefois, s'agissant d'un document préparatoire et soumis au secret industriel et commercial, il est déconseillé de le communiquer avant la convocation pour risque de fuite. 

L’association des acheteurs publics (AAPASSO) a publié un livre blanc afin de proposer des simplifications de la commande publique.

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L'AVICCA, la Banque des Territoires et l'ANCT publient un nouvel outil pour que les collectivités puissent prendre en compte les aspects sociaux et environnementaux dans leurs projets numériques.

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Élaboré par la Direction du Budget, la Direction générale des finances publiques (DGFIP) et la communauté des référents ministériels du contrôle interne financier (CIF), un livret est destiné aux gestionnaires publics pour aider à mieux maîtriser le service fait.

Le service fait correspond à la vérification que la prestation attendue a bien été exécutée, en conformité avec le marché, la commande ou l’engagement juridique, et ce, avant tout paiement.

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