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Lettre d'information juridique n° 203
avril 2021
Textes du mois

Commande publique

Part minimale aux PME, marchés de services juridiques, dispense de jury et de concours et point de départ du délai de paiement du solde des marchés de maîtrise d'œuvre

Marchés publics

Nouveaux CCAG au 1er avril 2021

Délégation de service public

Indemnité de remise de biens de retour non amortis. Traitement fiscal

Jurisprudence

Concession. Critère d'appréciation des offres

Montant du chiffre d'affaires estimé

Marché irrégulièrement conclu

Absence de publicité et de mise en concurrence. Régularisation (non). Résiliation (oui)

Absence de levée des réserves. Garantie de parfait achèvement

Mission du maître d'œuvre. Paiement du solde de sa mission AOR (non)

Candidats

Fixation de niveaux minimaux de capacité. Avis d’appel public à concurrence

Jurisprudence

Ouvrage public. Maître d'ouvrage

Responsabilité vis-à-vis des tiers. Dévoilement d'une habitation suite à l'abattage d'arbres

Marchés publics de prestations intellectuelles

Contradiction entre les stipulations des pièces contractuelles. Primauté de l'acte d'engagement

Éviction irrégulière d’un candidat à un marché

Réparation du préjudice. Frais de présentation de l'offre

Fournisseur

Qualité de sous-traitant (non)

Ecart de prix important

Offre anormalement basse (non)

Questions d'actualité

Commissions d'attribution (CAO et CDSP)

Composition. Représentation de l'opposition

Courrier des lecteurs

Marché à bons de commande

Dépassement du maximum. Avenant (oui)

Textes du mois

Commande publique

Part minimale aux PME, marchés de services juridiques, dispense de jury et de concours et point de départ du délai de paiement du solde des marchés de maîtrise d'œuvre

Le décret n° 2021-357 du 30 mars 2021 porte diverses dispositions en matière de commande publique.

1. Le décret, d'une part, fixe à 10 % du montant prévisionnel du marché la part minimale que le titulaire d'un marché global s'engage à confier, directement ou indirectement, à une PME ou à un artisan et, d'autre part, abroge les dispositions relatives à la procédure de passation des marchés de services juridiques de représentation en justice par un avocat et de consultation juridique qui se rapportent à un contentieux.

2. Il a également pour objet de mettre en cohérence les hypothèses de dispense de jury pour l'attribution des marchés globaux avec les hypothèses de dispense de concours pour l'attribution des marchés de maîtrise d'œuvre.

3. Il précise enfin le point de départ du délai de paiement du solde des marchés publics de maîtrise d'œuvre pour tenir compte du mécanisme de décompte général et définitif prévu par le nouveau cahier des clauses administratives générales applicables à ces marchés.

  • Décret n° 2021-357 du 30 mars 2021 portant diverses dispositions en matière de commande publique - JO n° 0078 du 1er avril 2021

Marchés publics

Nouveaux CCAG au 1er avril 2021

Plusieurs arrêtés du 1er avril 2021 approuvent les nouveaux cahiers des clauses administratives générales. Ils s'appliquent aux marchés publics pour lesquels une consultation est engagée ou un avis d'appel à la concurrence envoyé à la publication à compter de cette date. Toutefois, jusqu'au 1er octobre 2021, les acheteurs publics peuvent faire référence aux anciens cahiers des clauses administratives générales

Ces documents fixent les conditions d'exécution de nature administrative applicables à ces catégories de marchés publics. Leur utilisation n'est pas obligatoire ; ils ne s'appliquent qu'aux marchés publics qui s'y réfèrent expressément et il est possible de s'y référer tout en dérogeant à certaines de leurs clauses dans les documents particuliers du marché.

Un nouveau CCAG applicable aux marchés de maîtrise d’œuvre est également créé.

  • En savoir plus

  • Arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de travaux – JO n° 0078 du 1er avril 2021
     

  • Arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de fournitures courantes et de services – JO n° 0078 du 1er avril 2021 

  • Arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de prestations intellectuelles – JO n° 0078 du 1er avril 2021 

  • Arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de techniques de l'information et de la communication – JO n° 0078 du 1er avril 2021 

  • Arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics de maîtrise d'œuvre – JO n° 0078 du 1er avril 2021 

  • Arrêté du 30 mars 2021 portant approbation du cahier des clauses administratives générales des marchés publics industriels – JO n° 0078 du 1er avril 2021 

Délégation de service public

Indemnité de remise de biens de retour non amortis. Traitement fiscal

Le Bulletin officiel des Finances publiques apporte des précisions sur le traitement fiscal de l'indemnité de remise des biens de retour non amortis perçue par un délégataire (société de droit privé) et versée par le délégant (personne publique). 

Jurisprudence

Concession. Critère d'appréciation des offres

Montant du chiffre d'affaires estimé

En l'espèce, la commune avait accordé une part prépondérante, parmi les éléments d'appréciation des offres, à l'estimation du montant du chiffre d'affaires pendant toute la durée de la délégation ; cet élément d'appréciation reposait sur les seules déclarations des candidats, sans engagement contractuel de leur part et sans possibilité pour la commune d'en contrôler l'exactitude.

Le juge des référés a pu, sans commettre d'erreur de droit, en déduire que l’utilisation de ce critère était de nature à faire naître un doute sérieux quant à la validité du contrat.

Marché irrégulièrement conclu

Absence de publicité et de mise en concurrence. Régularisation (non). Résiliation (oui)

En l’espèce, un marché pour la location de photocopieurs d’un montant de plus de 200 000 € a été conclu sans formalité de publicité et de mise en concurrence préalables, à des conditions contractuelles définies par la société qui en a été bénéficiaire.

Un tel manquement aux obligations de publicité et mise en concurrence ne peut pas être régularisé.

Par suite, compte tenu de sa gravité et des circonstances particulières de sa conclusion, la résiliation du contrat était justifiée. Compte tenu de l’objet du marché en cause, une telle résiliation ne porte pas une atteinte excessive à l’intérêt général.

Absence de levée des réserves. Garantie de parfait achèvement

Mission du maître d'œuvre. Paiement du solde de sa mission AOR (non)

En l'absence de levée des réserves émises lors de la réception des travaux pour certains lots, le délai de garantie de parfait achèvement des ouvrages n'étant pas expiré, la mission du groupement de maîtrise d'œuvre ne pouvait être regardée comme achevée.

Le maître d’œuvre ne pouvaient dès lors prétendre au paiement du solde de leur mission AOR (assistance lors des opérations de réception et pendant la garantie de parfait achèvement).

Candidats

Fixation de niveaux minimaux de capacité. Avis d’appel public à concurrence

Lorsque le pouvoir adjudicateur décide de fixer des niveaux minimaux de capacité, ces derniers sont précisés dans l’avis d’appel public à concurrence ou, en l’absence d’un tel avis, dans les documents de la consultation.

Jurisprudence

Ouvrage public. Maître d'ouvrage

Responsabilité vis-à-vis des tiers. Dévoilement d'une habitation suite à l'abattage d'arbres

Si la responsabilité du maître d’un ouvrage public peut être engagée, même sans faute, à l’égard des demandeurs tiers par rapport à cet ouvrage, la victime doit apporter la preuve de la réalité des préjudices qu’elle allègue avoir subis et de l’existence d’un lien de causalité entre l’ouvrage public et lesdits préjudices.

Les préjudices subis doivent en outre présenter un caractère anormal et spécial. Ne sont pas susceptibles d’ouvrir droit à indemnité les préjudices qui n’excèdent pas les sujétions susceptibles d’être normalement imposées, dans l’intérêt général, aux riverains des ouvrages publics.

En l’espèce, l’aménagement d’un boulevard a dévoilé à la vue l’habitation de l’intéressé dont la propriété n’était plus masquée par les arbres de taille adulte qui existaient avant les travaux.

Par suite, compte tenu de la situation qui était celle de la propriété du requérant avant la réalisation de l’aménagement, les inconvénients invoqués excèdent ceux qui résultent normalement du voisinage de cet ouvrage public. La collectivité devra notamment verser à ce titre au requérant une somme de 10 000 €.

  • CAA Marseille, 26 janvier 2021, M. D., n° 19MA02633

Marchés publics de prestations intellectuelles

Contradiction entre les stipulations des pièces contractuelles. Primauté de l'acte d'engagement

En application de l'article 4 du CCAG-PI, en cas de contradiction entre les stipulations des pièces contractuelles d'un marché, c'est l'acte d'engagement qui doit s'appliquer.

Éviction irrégulière d’un candidat à un marché

Réparation du préjudice. Frais de présentation de l'offre

Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat.

En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre.

Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

Fournisseur

Qualité de sous-traitant (non)

Aux termes de l’article 3 de la loi du 31 décembre 1975 et de l’article L 2193-10 du code de la commande publique (marchés publics classiques), le titulaire n’est autorisé à sous-traiter l’exécution de certaines prestations du marché public qu’à la condition d’avoir obtenu de l’acheteur l’acceptation des sous-traitants et l’agrément de leurs conditions de paiement. Mais le candidat attributaire n’a pas à justifier des capacités d’une société qui a la qualité de simple fournisseur et non de sous-traitant.

En l’espèce, la société qualifiée de sous-traitante n’est intervenue sur le chantier qu’au seul titre de fournisseur des ossatures et des charpentes en bois. La circonstance que les ossatures ont été fabriquées aux mesures de longueur, d’épaisseur et de largeur demandées ne suffit pas à démontrer que l’ouvrage nécessitait le recours à un produit spécifique fabriqué par cette société, ou que les pièces de bois qu’elle a fournies, présentaient des spécifications techniques particulières.

Dès lors, la société n’avait pas la qualité de sous-traitant. 

Ecart de prix important

Offre anormalement basse (non)

Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur, qui constate qu’une offre paraît anormalement basse, de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé.

Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l’offre, sauf à porter atteinte à l’égalité entre les candidats à l’attribution d’un marché public.

Par ailleurs, le seul écart de prix avec une offre concurrente ne signifie pas qu’une offre est anormalement basse, la juridiction devant seulement rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

En l’espèce, la circonstance que l’offre de la société retenue était inférieure d’environ 37 % à l’offre de la société requérante ne permet pas, à elle seule, d’établir son caractère anormalement bas, qui devait également être apprécié au regard des justifications apportées par elle et des spécificités de son offre.

Questions d'actualité

Commissions d'attribution (CAO et CDSP)

Composition. Représentation de l'opposition

L'article L 2121-22 du CGCT pose le principe selon lequel les communes de 1 000 habitants et plus sont tenues de garantir, par l'application du principe de la représentation proportionnelle, l'expression pluraliste des élus au sein des différentes commissions municipales, dont les commissions de délégation de service public (CDSP) et les commissions d'appel d'offres (CAO), respectivement prévues aux articles L 1411-5 et L 1414-2 de ce même code.

Le législateur n'a pas entendu imposer une méthode de répartition des sièges en particulier, laissant ainsi aux communes la liberté de la déterminer sous réserve qu'elle respecte le principe de la représentation proportionnelle.

Les dispositions du CGCT imposent un mode de scrutin et une méthode de répartition des sièges spécifiques à l'élection des membres de ces deux commissions pour l'ensemble des collectivités territoriales et des établissements publics locaux.

En effet, l'article L 1411-5 du CGCT relatif à la CDSP, qui s'applique également à la CAO par renvoi opéré à l'article L 1414-2, prévoit que ces commissions sont composées de membres de l'assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste.

En outre, l'article D 1411-3 du CGCT précise que cette élection se déroule au scrutin de liste suivant le système de la représentation proportionnelle avec application de la règle du plus fort reste sans panachage ni vote préférentiel. Ce mode de scrutin permet en principe de garantir l'expression pluraliste des élus par la représentation de l'opposition au sein de ces commissions.

Néanmoins, compte tenu du nombre limité de membres de la CDSP et de la CAO, il est possible, notamment dans les communes, que l'application du mode de scrutin proportionnel avec une répartition des sièges selon la méthode du plus fort reste ne permette pas à l'opposition, si elle dispose d'un faible nombre d'élus au sein de l'assemblée délibérante, d'être représentée dans ces commissions. Le mode de scrutin proportionnel permet, dans la plupart des cas, de désigner une CDSP et une CAO qui reflètent la composition du conseil municipal.

Courrier des lecteurs

Marché mixte (fournitures et travaux)

Notion. CCAG applicable

Un marché public qui a pour objet l'acquisition d'un bâtiment de type modulaire et son installation est-il un marché public de fournitures ou de travaux ? Peut-on se référer, dans un même marché public, au CCAG-Fournitures courantes et de services pour la partie fournitures, et au CCAG-Travaux pour la partie travaux ?


1. Lorsqu'un marché porte sur des travaux et sur des fournitures ou des services, il est un marché de travaux si son objet principal est de réaliser des travaux.

Lorsqu'un marché a pour objet des services et des fournitures, il est un marché de services si la valeur de ceux-ci dépasse celle des fournitures achetées (art. L 1111-5 du code de la commande publique).

2. Ainsi, en l'espèce, deux types de marchés peuvent être adoptés dans le cadre de la construction modulaire : fournitures ou travaux, selon l'importance des lots fournitures ou travaux.

3. Un marché ne peut renvoyer qu'à un seul CCAG. Mais on peut y déroger dans le CCAP en adoptant certaines dispositions d'un autre CCAG qui trouveraient à s'appliquer du fait de l'objet du marché.

Par ailleurs, par dérogation à ce principe, en cas de marché global au sens de l'article L 2171-1 du code de la commande publique, le maître d'ouvrage peut faire référence à plusieurs CCAG. Dans ce cas, il devra veiller à assurer la parfaite cohérence entre les différentes clauses auxquelles il se réfère.

Marché à bons de commande

Dépassement du maximum. Avenant (oui)

La commune a fixé un maximum dans un marché à bons de commande. Peut-il être dépassé une année et compensé par une baisse l’année suivante ?


La réponse est négative et il faut normalement passer un avenant. En effet, lorsqu'un maximum est fixé par l'acheteur, il détermine la limite supérieure des obligations susceptibles d'être mises à la charge du ou des titulaires par le biais des bons de commande ou des marchés subséquents. Pour cette raison, il constitue un des piliers de la relation contractuelle entre l’acheteur et le ou les titulaires, qui ont apprécié l'étendue de l’accord-cadre sur cette base. Ce maximum ne peut être augmenté de façon unilatérale par l’acheteur, et ce, même si cette augmentation est sans incidence sur un seuil de procédure de mise en concurrence.

L'augmentation de ce maximum demeure néanmoins possible par la conclusion d'un avenant avec le ou les titulaires de l'accord-cadre. Cet avenant ne doit pas, sauf exception des circonstances imprévues le justifiant (art. R 2194-5 du code de la commande publique), constituer une modification substantielle au sens de l’article R 2194-7 du code de la commande publique (JO AN, 23.04.2013, question n° 22828, p. 4466). 

En cas d’accord-cadre multi-attributaires, la conclusion d’un avenant implique nécessairement l’accord de l’ensemble des parties au contrat.

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