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Lettre d'information juridique n° 194-195
juillet 2020
Textes du mois

Covid-19

Mesures pour faciliter l'accès des entreprises touchées par les conséquences de l'épidémie

Assistance technique des départements

Réintégration des missions de maîtrise d'œuvre

Intérêt légal

Taux au second semestre 2020

Jurisprudence

Délégation de service public. Procédure de passation

Qualité pour contracter d'une personne publique non encore compétente

Méthode de notation

Offre économiquement la plus avantageuse. Pondération du critère du prix

Marché de conception-réalisation

Conseils régionaux de l'ordre des architectes. Intérêt à former un recours (non)

Point de départ du délai de recours contentieux

Publication de l'avis d'attribution

Marchés publics. Travaux supplémentaires

Absence d'avenant ou d'ordre. Indemnisation

Marché à prix forfaitaire. Grève

Bouleversement de l’économie du marché (non)

Garantie décennale

Notion de vice apparent

Réception. Absence de levées des réserves

Décompte général et définitif tacite (non)

Retards prévisibles dans l'exécution des travaux. Effectifs insuffisants affectés au chantier

Sujétions imprévues (non). Indemnisation du maître d'oeuvre (non)

Garantie décennale

Eléments d'équipement dissociables de l'ouvrage (oui)

Courrier des lecteurs

Candidat évincé

Communication des éléments de l'offre retenue

Composition de la commission d'appel d'offres

Représentation de l'opposition (+ 1 000 hab.)

Informations pratiques

Contentieux des marchés publics

Règlement amiable des différends (CCNRA et CCIRA)

Textes du mois

Covid-19

Mesures pour faciliter l'accès des entreprises touchées par les conséquences de l'épidémie

L'ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 vise à faciliter l’accès à la commande publique des entreprises les plus impactées, notamment les PME et les artisans.

Redressement judiciaire. Les entreprises en redressement judiciaire qui bénéficient d'un plan de redressement peuvent se porter candidates aux contrats de la commande publique sans avoir à démontrer qu’elles ont été habilitées à poursuivre leur activité pendant la durée prévisible du contrat. Cette mesure s’appliquera jusqu’au 10 juillet 2021, soit 1 an après la fin de l’état d’urgence sanitaire.

Quota de PME-artisans dans la commande publique. Les acheteurs publics seront tenus, jusqu’au 10 juillet 2021, de réserver aux PME et aux artisans l’exécution d’au moins 10 % de la valeur estimée de leurs marchés globaux.

Assouplissement de l'appréciation de la capacité économique et financière des candidats. Pour ne pas pénaliser davantage les entreprises fragilisées par la crise, les acheteurs publics ne doivent pas tenir compte, dans l'appréciation de la capacité économique et financière des candidats aux marchés publics ou contrats de concessions, de la baisse du chiffre d'affaires intervenue au titre du ou des exercices sur lesquels s'imputent les conséquences de la crise sanitaire liée à l'épidémie de covid-19. La mesure restera en vigueur jusqu’au 31 décembre 2023 dès lors que la capacité économique et financière des candidats peut être appréciée au regard du chiffre d’affaires réalisé sur les trois derniers exercices disponibles.

  • Ordonnance n° 2020-738 du 17 juin 2020 portant diverses mesures en matière de commande publique - JO n° 0149 du 18 juin 2020

Assistance technique des départements aux communes

Réintégration des missions de maîtrise d'œuvre

Le décret n° 2020-751 du 18 juin 2020 ajuste les champs d'intervention de l'assistance technique que fournissent les départements à certaines communes et à leurs groupements en matière de mobilités. Il réintroduit également les missions de maîtrise d'œuvre telles que définies à l'article R 2431-1 du code de la commande publique dans le champ de l'assistance technique.

  • Décret n° 2020-751 du 18 juin 2020 relatif à l'assistance technique fournie par les départements à certaines communes et à leurs groupements et modifiant l'article R 3232-1-2 du code général des collectivités territoriales - JO n° 0150 du 19 juin 2020

Intérêt légal

Taux au second semestre 2020

Un arrêté du 15 juin 2020 est relatif à la fixation du taux de l'intérêt légal. Pour le second semestre 2020, le taux de l'intérêt légal est fixé :

- à 3,11 % pour les créances des personnes physiques n'agissant pas pour des besoins professionnels ;
- à 0,84 % pour tous les autres cas.

Bâtiment, travaux publics et construction

Nouveaux index nationaux

Un avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction de mars 2020 a été publié au Journal officiel du 19 juin 2020.

  • Avis relatif aux index nationaux du bâtiment, des travaux publics et aux index divers de la construction (référence 100 en 2010) et à l'indice de réactualisation des actifs matériels dans la construction de mars 2020 - JO n° 0150 du 19 juin 2020
Jurisprudence

Délégation de service public. Procédure de passation

Qualité pour contracter d'une personne publique non encore compétente

Le Conseil d’Etat précise l’incidence sur la régularité de la procédure de passation d’un contrat de délégation de service public engagée et conduite par une personne publique non encore compétente pour signer un contrat.

1. Lorsqu'une personne publique a vocation à exercer la compétence nécessaire à la conclusion et à l'exécution d'un contrat de la commande publique, notamment parce qu'elle est en cours de création ou de transformation ou parce qu'une procédure, par laquelle la compétence nécessaire doit lui être dévolue, est déjà engagée, aucune règle ni aucun principe ne font obstacle à ce qu'elle engage elle-même la procédure de passation du contrat, alors même qu'elle n'est pas encore compétente à cette date pour le conclure.

Il en va notamment ainsi lorsque le contrat en cause a pour objet la gestion d'un service public. Il appartient seulement à la personne publique de faire savoir, dès le lancement de la procédure de passation, que le contrat ne sera signé qu'après qu'elle sera devenue compétente à cette fin.

2. Par ailleurs, le Conseil d’Etat précise qu’une personne publique peut signer un contrat dont la procédure de passation a été engagée et conduite par une autre personne publique, à laquelle, à la date de la signature du contrat, elle est substituée de plein droit, sans que cette procédure soit, en l'absence de vice propre, entachée d'irrégularité.

Méthode de notation

Offre économiquement la plus avantageuse. Pondération du critère du prix

Il résulte du I de l'article 53 du code des marchés publics (désormais article L 2152-7 du code de la commande publique) qu'il appartient au pouvoir adjudicateur de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse en se fondant sur des critères permettant d'apprécier la performance globale des offres au regard de ses besoins. Ces critères doivent être liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution, être définis avec suffisamment de précision pour ne pas laisser une marge de choix indéterminée et ne pas créer de rupture d'égalité entre les candidats.

Le pouvoir adjudicateur détermine librement la pondération des critères de choix des offres. Toutefois, il ne peut légalement retenir une pondération, en particulier pour le critère du prix ou du coût, qui ne permettrait manifestement pas, eu égard aux caractéristiques du marché, de retenir l'offre économiquement la plus avantageuse.

Marché de conception-réalisation

Conseils régionaux de l'ordre des architectes. Intérêt à former un recours (non)

Pour rappel, un tiers à un contrat administratif n'est recevable à contester la validité d'un contrat que s'il est susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou par ses clauses (CE, 4 avril 2014, département de Tarn-et-Garonne, n° 358994).

Si, en vertu des dispositions de l'article 26 de la loi n° 77-2 du 3 janvier 1977 sur l'architecture, les conseils régionaux de l'ordre des architectes ont qualité pour agir en justice en vue notamment d'assurer le respect de l'obligation de recourir à un architecte, la seule passation, par une collectivité territoriale, d'un marché public confiant à un opérateur économique déterminé une mission portant à la fois sur l'établissement d'études et l'exécution de travaux ne saurait être regardée comme susceptible de léser de façon suffisamment directe et certaine les intérêts collectifs dont ils ont la charge.

Point de départ du délai de recours contentieux

Publication de l'avis d'attribution

La publication d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi permet de faire courir le délai de recours contre le contrat. La circonstance que l'avis ne mentionnerait pas la date de la conclusion du contrat est sans incidence sur le point de départ du délai qui court à compter de cette publication.

Ainsi, les « avis d'attribution » d'un marché, publiés au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin officiel des annonces de marchés publics, conformément aux dispositions de l'article 85 du code des marchés publics alors applicable, figurant aujourd'hui à l'article R 2183-1 du code de la commande publique, constituent une mesure de publicité appropriée susceptible de faire courir le délai de recours contentieux, alors même que ces publications ne font état que de l'attribution du marché, et non de sa conclusion.

Marchés publics. Travaux supplémentaires

Absence d'avenant ou d'ordre. Indemnisation

En l'absence d'un avenant ou d'un ordre conforme aux stipulations contractuelles, l'entrepreneur n'est en droit d'obtenir que le paiement de travaux supplémentaires qui se seraient révélés indispensables à l'exécution de l'ouvrage suivant les règles de l'art.

Marché à prix forfaitaire. Grève

Bouleversement de l’économie du marché (non)

Pour un marché conclu à prix forfaitaire, une grève nationale de plus d’un mois ne saurait avoir eu pour effet, compte tenu du montant du marché (3 240 000 € HT), d’en bouleverser l’économie.

En l'espèce, les sociétés requérantes demandaient l’indemnisation de diverses charges imprévues dues au mouvement de grève qui a paralysé le chantier durant six semaines, et consistant en un surcoût des moyens en personnel et en matériel, en frais supplémentaires de gestion et en frais additionnels de constitution de dossier consécutivement à l’allongement de la durée du chantier. La grève n’ayant pas eu pour effet de bouleverser l’économie du marché, la demande d’indemnité est rejetée.

Garantie décennale

Notion de vice apparent

La responsabilité décennale des constructeurs ne peut être engagée que si les désordres procèdent de vices qui n’étaient pas connus du maître d’ouvrage lors de la réception.

Le caractère apparent du vice s’apprécie à la date du procès-verbal de réception, même si celui-ci donne une date d’effet à la réception antérieure. Un vice qui était connu lors de la réception, mais dont les conséquences ne se sont révélées qu’après la réception, ne peut être considéré comme apparent. En l’espèce, ni les désordres en litige ni l’ampleur de leurs conséquences ne pouvaient être regardés comme ayant été apparents à la réception des travaux.

Réception. Absence de levées des réserves

Décompte général et définitif tacite (non)

L’entrepreneur ne peut valablement transmettre au maître d’ouvrage et au maître d’œuvre son projet de décompte final tant que les nombreuses réserves prononcées lors de la réception des travaux n’ont pas été levées.

Cette transmission n’a donc pu, en tout état de cause, déclencher le délai stipulé par l’article 13.4.2 du cahier des clauses administratives générales et permettre au titulaire de se prévaloir de l’existence d’un décompte général et définitif tacite et de la règle d’intangibilité qui y est attachée.

Retards prévisibles dans l'exécution des travaux. Effectifs insuffisants affectés au chantier

Sujétions imprévues (non). Indemnisation du maître d'oeuvre (non)

Un maître d’œuvre n’obtient pas l’indemnisation des préjudices subis du fait du retard dans l’exécution des travaux si aucune des causes des retards ne peut être regardée comme une sujétion imprévue.

En l'espèce, les retards dans l’exécution des travaux étaient imputables aux défaillances des entreprises, au choix de certaines d’entre elles à l’issue d’un appel d’offres, dont les critères ne tenaient pas compte des particularités du chantier nécessitant à certaines périodes des effectifs que certaines entreprises ne pouvaient pas fournir, et enfin à la réactivité insuffisante de la maîtrise d’œuvre et du maître d’ouvrage face à une entreprise qui avait démontré, après plusieurs mois de chantier, son incapacité à affecter aux travaux les effectifs suffisants.

Quand bien même les retards cumulés auraient entraîné un bouleversement de l’économie du contrat liant la société au maître d’ouvrage, aucune des causes des retards litigieux ne peut être regardée comme une sujétion imprévue à laquelle elle aurait été confrontée dans l’exécution des travaux, présentant un caractère imprévisible et irrésistible.

Garantie décennale

Eléments d'équipement dissociables de l'ouvrage (oui)

Il résulte des principes qui régissent la responsabilité décennale des constructeurs que celle-ci peut être recherchée pour des éléments d’équipement dissociables de l’ouvrage s’ils rendent celui-ci impropre à sa destination.

Le constructeur dont la responsabilité est recherchée sur ce fondement ne peut en être exonéré, outre les cas de force majeure et de faute du maître d’ouvrage, que lorsque, eu égard aux missions qui lui étaient confiées, il n’apparaît pas que les désordres lui soient en quelque manière imputables.

Courrier des lecteurs

Candidat évincé

Communication des éléments de l'offre retenue

Dans le cas d'un marché à procédure adaptée, un candidat non retenu demande, pour être plus performant la prochaine fois, la communication de l’acte d’engagement du candidat retenu, son détail du prix global et forfaitaire ainsi que des précisions concernant le calcul de la note technique. Devons-nous lui communiquer ces éléments ?


La réponse est positive une fois que le marché est signé.

Principe. Pour les marchés passés selon une procédure adaptée, selon l'article R 2181-2 du code de la commande publique, « Tout candidat ou soumissionnaire dont la candidature ou l'offre a été rejetée peut obtenir les motifs de ce rejet dans un délai de quinze jours à compter de la réception de sa demande à l'acheteur. Lorsque l'offre de ce soumissionnaire n'était ni inappropriée, ni irrégulière, ni inacceptable, l'acheteur lui communique en outre les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché. »

L’information des candidats évincés est obligatoire (art. L 2181-1 et R 2181-1 et s. du code de la commande publique). Pour les marchés passés en procédure adaptée (moins de 214 000 € HT pour les marchés de fournitures et de services ; 5 350 000 € HT pour les marchés de travaux), l'acheteur, dès qu'il décide de rejeter une candidature ou une offre, le notifie à chaque candidat.

Il communique aux candidats qui en font la demande écrite les motifs du rejet dans un délai de 15 jours. Si l’offre écartée n'était ni inappropriée ni irrégulière ni inacceptable, sont également communiqués les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ainsi que le nom de l'attributaire du marché public.

Notes et classements. Les notes et classements des autres entreprises non retenues ne sont communicables qu’à celles-ci (art. L 311-5 du code des relations entre le public et l’administration). En revanche, les notes, classements et éventuelles appréciations de l’entreprise lauréate du marché sont librement communicables (CADA, 25 octobre 2007, président du CIREST, n° 20074116).

Documents. Une fois le marché signé, les documents composant la procédure de passation deviennent, en principe, communicables à toute personne qui en fait la demande, y compris un candidat évincé.

L'acte d'engagement, le prix global de l'offre et les prestations proposées par l'entreprise attributaire sont en principe communicables.

Le bordereau unitaire des prix de l'entreprise attributaire, en ce qu'il reflète la stratégie commerciale de l'entreprise opérant dans un secteur d'activité et qu'il est ainsi susceptible de porter atteinte au secret commercial, n'est quant à lui, en principe, pas communicable (CE, 30 mars 2016, centre hospitalier de Perpignan, n° 375529).

Composition de la commission d'appel d'offres

Représentation de l'opposition (communes + 1 000 hab.)

La commune de plus de 1 000 habitants dispose d'un conseil municipal de 15 membres (13 membres de la majorité et 2 de l'opposition). Dans la circulaire n° COTB2005924C du 20 mai 2020 il est précisé que dans les communes de plus de 1 000 habitants les différentes commissions municipales (y compris les commissions d'appel d'offres) doivent être composées de façon à refléter fidèlement la composition de l'assemblée municipale et qui assure à chacun des tendances représentées la possibilité d'avoir un représentant dans chaque commission. Est-ce possible avec seulement 2 conseillers d'opposition ?


Dans la circulaire n° COTB2005924C du 20 mai 2020, il est effectivement précisé (p. 10) que dans les communes de plus de 1 000 habitants les différentes commissions municipales (y compris les commissions d'appel d'offres) devront être composées de façon à ce que soit recherchée, dans le respect du principe de représentation proportionnelle, une pondération qui reflète fidèlement la composition de l'assemblée municipale et qui assure à chacun des tendances représentées en son sein la possibilité d'avoir un représentant dans chaque commission, sans que les différentes tendances ne bénéficient nécessairement toujours d'un nombre de représentants strictement proportionnel au nombre de conseillers municipaux qui les composent.

Mais le Conseil d'Etat a précisé que « dans les communes de plus de 3 500 habitants, l'expression du pluralisme des élus au sein de l'assemblée communale est garanti, pour les commissions d'appel d'offres, par l'élection à la représentation proportionnelle au plus fort reste des cinq membres appelés à y siéger aux côtés du maire ou de son représentant et, pour les autres commissions municipales, par la représentation proportionnelle des différentes tendances du conseil municipal, telles qu'elles existent à la date de formation de chacune des commissions, sous réserve que chaque tendance, quel que soit le nombre des élus qui la composent, ait la possibilité d'y être représentée » (CE, 26 septembre 2012, commune de Martigues, n° 345568).

Or, c’est la jurisprudence du Conseil d’Etat qui s’impose car elle a une valeur juridique supérieure aux circulaires.

En l'espèce, c'est le seul résultat du scrutin qui déterminera la composition de la CAO.

Informations pratiques

Sous-traitance dans les marchés publics

Etude (DAJ)

Le ministère de l’Economie propose une étude sur la sous-traitance dans les marchés publics (paramètres, poids économique, pratiques...).

Commission d’appel d’offres

Composition

La commission d’appel d’offres des collectivités territoriales est une commission composée de membres à voix délibérative qui sont issus de l’assemblée délibérante. Sa composition est régie par l’article L 1411-5 (II) du CGCT, à savoir :

- pour une commune de 3 500 habitants et plus : l'autorité habilitée à signer les marchés publics concernés ou son représentant (président de la commission) + 5 membres (art. L 1411-5, II, a du CGCT) ;
- pour une commue de moins de 3 500 habitants : le maire ou son représentant (président de la commission) + 3 membres (art. L 1411-5, II, b du CGCT) ;
- pour un EPCI (ex. : communauté des communes) : l’autorité habilitée à signer les marchés publics concernés ou son représentant (président de la commission) + 5 membres (art. L 1411-5, II, a) du CGCT)

Le maire d’une commune de 3 500 habitants et plus ou le président d’un EPCI n'est pas obligatoirement président de la commission d’appel d’offres.

A l'exception de son président, et conformément à l’article L 1411-5, II du CGCT, tous les membres titulaires et les suppléants de la commission d’appel d’offres sont élus :

- soit par et parmi les membres de l’assemblée délibérante pour les communes ;
- soit par l’organe délibérant parmi les membres titulaires pour les établissements publics (les suppléants ne peuvent pas être élus).

Dans tous les cas, cette élection repose sur un scrutin de liste à la représentation proportionnelle au plus fort reste (art. L 1411-5, II, a et b du CGCT).

Contentieux des marchés publics

Règlement amiable des différends (CCNRA et CCIRA)

Le ministère de l’Economie a mis en ligne des informations concernant le Comité consultatif national de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics (CCNRA) et les comités consultatifs régionaux, interrégionaux ou interdépartementaux de règlement amiable des différends relatifs aux marchés publics (CCIRA). Ces instances ont pour objet la prévention du contentieux pouvant naître de l’exécution des marchés publics.

Achat public. Lutte contre la corruption

Guide

La Direction des achats de l’Etat (DAE) et l’Agence française anticorruption ont élaboré un nouveau guide pour aider les acteurs de la commande publique à prévenir, détecter et agir face aux risques de corruption, de favoritisme, de prise illégale d’intérêts ou de détournement de fonds publics.

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