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Lettre d'information juridique n° 193
juin 2020
Jurisprudence

Référé précontractuel et référé contractuel

Conclusion anticipée du contrat. Date de suspension du contrat. Pouvoir du juge

Référé contractuel

Irrégularité de l'offre de l'auteur du référé. Absence d'incidence

Marché. Offre anormalement basse

Demande de justifications

Difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait

Allongement de la durée du chantier. Droit à indemnité (non en l'espèce)

Défaut de surveillance des installations

Mise en jeu de la garantie décennale (non)

Résiliation unilatérale. Motif d'intérêt général

Stipulation contractuelle. Indemnisation manifestement disproportionnée au regard du préjudice subi

Courrier des lecteurs

Marché à procédure adaptée (- 90 000 €)

Offre irrégulière. Régularisation

Marché à procédure adaptée

Négociation (conditions)

Commission de délégation de service public

Délai de saisine du conseil municipal

Commission d'appel d'offres

Compétence et composition

Etat d'urgence sanitaire

Suspension par avenant des obligations du délégataire

Informations pratiques

Dématérialisation des marchés publics

Nouvelle édition des guides "très pratiques"

Modèles

Candidat évincé

Courrier de réponse

Jurisprudence

Référé précontractuel et référé contractuel

Conclusion anticipée du contrat. Date de suspension du contrat. Pouvoir du juge

1. Lorsqu'est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation d'un contrat, le pouvoir adjudicateur doit suspendre la signature de ce contrat à compter, soit de la communication du recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours agissant conformément aux dispositions de l'article R 551-1 du code de justice administrative (art. L 551-1 à L 551-21 du CJA).

En vertu des dispositions de l'article L 551-14 du même code, la méconnaissance par le pouvoir adjudicateur de l'obligation de suspendre la signature du contrat ouvre la voie du recours en référé contractuel au demandeur qui avait fait usage du référé précontractuel.

2. Lorsque le contrat portant sur un lot d'un accord-cadre de prestations de nettoyage de locaux et de sites a été conclu par une collectivité territoriale postérieurement à la réception le même jour par les services de cette personne publique de la télécopie et du courrier électronique de l'avocat de la société lui notifiant son référé précontractuel, le marché a ainsi été signé par la collectivité en méconnaissance de l'obligation prévue à l'article L 551-4 du CJA.

Par suite, le juge du référé contractuel était tenu de prononcer l'une des sanctions prévues à l'article L 551-20 du CJA (nullité ou résiliation du contrat, réduction de sa durée ou pénalité financière). 

Référé contractuel

Irrégularité de l'offre de l'auteur du référé. Absence d'incidence

La circonstance que l'offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir de l'irrégularité de l'offre de la société attributaire du contrat en litige.

Tel est notamment le cas lorsqu'une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas.

Marché. Offre anormalement basse

Demande de justifications

Quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé.

Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre.

 

NDLR : en l'espèce, les articles applicables sont l'article 53 de l'ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, dont la substance a été reprise à l'article L 2152-6 du code de la commande publique et l'article 60 du décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics, applicable au litige, dont la substance a été reprise aux articles R 2152-3 et R 2152-4 du même code.

Difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait

Allongement de la durée du chantier. Droit à indemnité (non en l'espèce)

Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat, soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.

En l’espèce, la société requérante demande l'indemnisation des coûts supplémentaires résultant de l'allongement de la durée du chantier.

Toutefois, la société n'établit pas que ce retard a eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat. Elle ne produit aucun commencement de preuve de nature à établir que l'allongement de la durée d'exécution du chantier serait imputable au maître d'ouvrage ou serait en lien avec des fautes que ce dernier aurait commises.

Défaut de surveillance des installations

Mise en jeu de la garantie décennale (non)

La garantie décennale de l’architecte et de l’entrepreneur ne peut être mise en cause si les dysfonctionnements ont été causés par un défaut de surveillance des installations et ne sont donc pas imputables aux constructeurs.

En revanche, la responsabilité contractuelle de l’entreprise chargée de la maintenance des installations de chauffage est engagée au regard de la mission qui lui était confiée. En effet, la société est intervenue à de multiples reprises, notamment pour remplacer des pièces défectueuses sans s’interroger sur les circonstances susceptibles d’avoir provoqué la défaillance de ces équipements installés depuis moins de 3 ans.

Résiliation unilatérale. Motif d'intérêt général

Stipulation contractuelle. Indemnisation manifestement disproportionnée au regard du préjudice subi

En vertu des règles générales applicables aux contrats administratifs, la personne publique cocontractante peut toujours, pour un motif d’intérêt général, résilier unilatéralement un tel contrat, sous réserve des droits à indemnité de son cocontractant.

Si l’étendue de l’indemnisation peut être déterminée par les stipulations contractuelles, l’interdiction faite aux personnes publiques de consentir des libéralités fait obstacle à ce que ces stipulations prévoient une indemnité de résiliation qui serait, au détriment de la personne publique, manifestement disproportionnée au montant du préjudice subi par le cocontractant du fait de cette résiliation.

Courrier des lecteurs

Marché à procédure adaptée (- 90 000 €)

Offre irrégulière. Régularisation

Dans le cadre d'un MAPA de travaux pour un montant inférieur à 90 000 € HT, une entreprise n'a joint ni son devis détaillé ni la décomposition des prix globaux et forfaitaires exigés dans le dossier de candidature. Seule l'indication du prix figure dans son acte d'engagement. Pouvons-nous lui demander de compléter son offre ou bien est-elle considérée comme irrecevable ?


Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale (art. L 2152-2 du code de la commande publique).

L'article R 2152-1 du code précité précise : « Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. Dans les autres procédures, les offres inappropriées sont éliminées. Les offres irrégulières ou inacceptables peuvent devenir régulières ou acceptables au cours de la négociation ou du dialogue, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. Lorsque la négociation ou le dialogue a pris fin, les offres qui demeurent irrégulières ou inacceptables sont éliminées. »

Si la commune a prévu la possibilité de négocier, il est possible d'inviter l'entreprise à régulariser. 

Marché à procédure adaptée

Négociation (conditions)

Dans le cadre d'un MAPA, pour lequel le règlement de consultation laisse la possibilité de négocier :

- la commune peut-elle négocier avec seulement une partie des candidats ? 
- la négociation doit-elle se faire sur la plateforme de dématérialisation ?
- quel délai minimum devons-nous laisser aux entreprises pour répondre ?


Si la collectivité décide de recourir à la négociation, elle doit en informer les candidats potentiels dès le début de la procédure, dans l’avis public d’appel à la concurrence ou dans les documents de la consultation. En effet, il est prévu que doivent apparaître les modalités de la procédure de passation dans les documents de la consultation (art. R 2132-1 du code de la commande publique). L'absence d'une telle indication dès le lancement de la procédure ne peut être modifiée en cours de procédure et empêche donc toute négociation (JO Sénat, 21.08.2014, question n° 11073, p. 1961).

La collectivité doit indiquer les modalités pratiques de la négociation, notamment quels éléments de l'offre seront discutés (JO Sénat, 08.10.2009, question n° 8890, p. 2367).

1. La négociation doit être menée avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si le règlement de la consultation ou les documents en tenant lieu précisent que la négociation ne sera menée qu’avec un nombre limité de candidats. La collectivité peut légalement négocier avec une partie des entreprises les mieux classées à l'issue de l'examen de l'analyse des offres (CAA Bordeaux, 8 janvier 2013, société DTP Terrassement, n° 11BX03238). Dans ce cas, la collectivité doit indiquer les critères sur le fondement desquels elle sélectionnera les entreprises admises à négocier, en indiquant leur nombre. Aucun texte ne fixe un nombre minimum ou maximum de candidats à retenir.

De même, elle peut admettre à la négociation les candidats ayant remis des offres irrégulières ou inacceptables et ne pas les éliminer d'emblée, ce qui n’est pas le cas des offres inappropriées, qui sont éliminées. En revanche, après les négociations, elle doit éliminer les offres restées irrégulières ou inacceptables (art. R 2152-1). Dans tous les cas, elle n’est pas obligée d’engager une négociation avec les candidats ayant remis une offre irrégulière (CE, 30 novembre 2011, ministre de La Défense, n° 353121 ; CAA Lyon, 30 janvier 2014, M. D., n° 13LY00468).

2. L’annexe 7 de l’article 1er du code de la commande publique relative aux fonctionnalités et exigences minimales des profils d’acheteurs prévoit que les profils d’acheteurs doivent permettre aux opérateurs économiques de « déposer des offres, y compris les dépôts successifs quand la procédure le requiert ». Si toutefois le profil d’acheteur ne le permettait pas, l’acheteur pourrait utiliser d’autres outils permettant la remise éventuelle d’offres successives, à condition que ceux-ci respectent les exigences techniques fixées dans l’annexe 8 du code de la commande publique.

Il est recommandé aux acheteurs de vérifier avec leurs éditeurs si leurs profils permettent bien les dépôts successifs (Guide très pratique de la dématérialisation, p. 14).

La négociation doit donc se faire sur le profil d’acheteur ou via des systèmes respectant des exigences techniques « similaires ».

3. S’agissant des délais, rien n’est prévu dans le code de la commande publique pour les MAPA. En revanche, le même délai doit être laissé aux candidats admis à la négociation.

Commission de délégation de service public

Délai de saisine du conseil municipal

Comment se calcule le délai des 2 mois minimum à partir de la saisine de la commission de délégation de service public (CDSP) pour saisir le conseil municipal ?


L'article L 1411-7 du CGCT dispose : « Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et la convention de délégation de service public. Les documents sur lesquels se prononce l'assemblée délibérante doivent lui être transmis quinze jours au moins avant sa délibération. »

Selon le Conseil d’Etat, « Deux mois au moins après la saisine de la commission prévue à l'article L 1411-5, l'assemblée délibérante se prononce sur le choix du délégataire et le contrat de délégation. Il résulte de ces dispositions, éclairées par les travaux parlementaires, que l'objet de ce délai est de garantir l'efficacité de la négociation engagée avec les opérateurs économiques retenus après l'avis de la commission, en imposant une durée minimale de deux mois à cette dernière phase de la procédure de passation de la délégation de service public. Ce délai commence à courir de la saisine de la commission qui est la date limite de réception des plis contenant les offres des candidats et non celle à laquelle cette commission donne son avis sur le ou les candidats avec lesquels la discussion doit s'engager. Il fait obstacle à ce que l'assemblée délibérante de la personne publique délégante puisse valablement se prononcer sur le choix du délégataire et le contrat de délégation moins de deux mois après la date limite de réception des offres » (CE, 15 décembre 2006, préfet des Alpes-Maritimes, n° 297846).

Commission d'appel d'offres

Compétence et composition

Une commune de moins de 800 habitants peut-elle décider de prendre plus de 3 titulaires et 3 suppléants pour la composition de sa commission d'appel d'offres (CAO) ?


1. La loi Elan a clarifié les conditions d’intervention de la commission d’appel d’offres (CAO). Les marchés publics concernés par les commissions d’appel d’offres sont ceux passés selon une procédure formalisée (art. L 1414-2 du CGCT).

Elle reconnaît donc à la CAO une compétence pour l’attribution de marchés publics tels que les marchés de maîtrise d’œuvre passés après concours ou encore les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques alors même que ces marchés publics n'étaient avant pas attribués par la CAO.

Désormais, la CAO ne sera obligatoire que si le marché dépasse les seuils de procédure formalisée et est passé selon une procédure formalisée (art. 69 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l'aménagement et du numérique).

2. En revanche, si la commune se réfère aux textes de la CAO pour les marchés formalisés, il y a lieu de respecter la composition de la CAO figurant dans le CGCT. Toutefois, rien n'empêche la commune de constituer une commission pour les MAPA comprenant plus de membres (composition libre).

Etat d'urgence sanitaire

Suspension par avenant des obligations du délégataire

En raison de la crise sanitaire, un délégataire de service public n'a plus d'activité. Est-il possible de suspendre par avenant les obligations du délégataire pour 2020, et notamment le paiement de la redevance ?


1.
L’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 contient diverses mesures pour faire face à l'épidémie de Covid-19. Elle prévoit notamment une disposition permettant aux entreprises dont l'activité est fortement dégradée du fait de l'épidémie de Covid-19 de suspendre le versement des redevances d'occupation domaniale (art. 20)

L'article 6 de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 a été modifié comme suit : « 5° Lorsque l'exécution d'une concession est suspendue par décision du concédant ou lorsque cette suspension résulte d'une mesure de police administrative, tout versement d'une somme au concédant est suspendu et si la situation de l'opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée. A l'issue de cette suspension, un avenant détermine, le cas échéant, les modifications du contrat apparues nécessaires. »

Il est donc possible de suspendre par avenant les obligations du délégataire pour 2020, et notamment le paiement de la redevance.

Informations pratiques

Dématérialisation des marchés publics

Nouvelle édition des guides "très pratiques"

La DAJ a publié une nouvelle version de ses guides « très pratiques » pour accompagner acheteurs et opérateurs économiques dans la dématérialisation des marchés publics.

Durée de la prorogation des délais d’exécution des contrats publics

Appréciation au cas par cas (DAJ)

La DAJ attire l’attention des autorités contractantes sur les modalités de prorogation des délais d’exécution des contrats publics dans le contexte de la crise sanitaire.

Accès des TPE/PME à la commande publique, achats innovants et achats durables

Pratiques des acheteurs. Etude

Le ministère de l’Economie a mis en ligne une étude concernant les pratiques des acheteurs en matière d’accès des TPE/PME à la commande publique, d’achats innovants et d’achats durables.

Modèles

Candidat évincé

Courrier de réponse

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