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Lettre d'information juridique n° 192
mai 2020
Textes du mois

Etat d'urgence sanitaire

Prolongation jusqu'au 10 juillet 2020

Mesures pour faire face à l'épidémie de Covid-19

Suspension de versements dus à l’autorité concédante ou des avances et avenants

Mesures d’urgence en matière de contrats publics

Régime dérogatoire. Application jusqu’au 23 juillet 2020

Jurisprudence

Sujétions techniques imprévues

Marché à prix unitaires. Indemnisation. Conditions : bouleversement de l'économie du contrat (non)

Non-respect des règles de passation des marchés

Remise en cause de subventions publiques

Rejet de candidature

Insuffisance des capacités professionnelles. Mauvaise exécution de précédents marchés

Intempéries ou défaillance qui ne sont pas le fait du maître d'ouvrage

Sujétions imprévues (non). Absence d'indemnisation

Questions d'actualité

Marchés inférieurs à 40 000 € HT

Dématérialisation. Obligation (non)

Entrepreneur de services communaux

Relation ponctuelle avec la commune. Inéligibilité (non)

Courrier des lecteurs

Délégation de service public

Prolongation pendant l'état d'urgence sanitaire. Absence de mise en concurrence

Commission d'appel d'offres

Dépôt de listes incomplètes (oui)

Informations pratiques

Recensement économique

Date limite reportée au 30 juin 2020

Modèles
Textes du mois

Etat d'urgence sanitaire

Prolongation jusqu'au 10 juillet 2020

La loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 proroge l'état d'urgence sanitaire jusqu'au 10 juillet 2020.

  • Loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l'état d'urgence sanitaire et complétant ses dispositions - JO n° 0116 du 12 mai 2020

Mesures pour faire face à l'épidémie de Covid-19

Suspension de versements dus à l’autorité concédante ou des avances et avenants

L’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 contient diverses mesures pour faire face à l'épidémie de Covid-19. S'agissant de la commande publique, elle prévoit notamment (art. 20) :

- la suspension de versements dus à l’autorité concédante ou versement d’avances au bénéfice des délégataires de service public, comme les crèches, ayant dû fermer leur établissement, en cas de décision expresse du cocontractant ou par décision de police administrative ;
- la possibilité de déroger aux articles L 1411-6 et L 1414-4 du CGCT qui imposent le passage en commission pour les avenants aux délégations de service public et aux marchés publics qui entraînent une augmentation du montant du contrat de plus de 5 %.

  • Ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l'épidémie de covid-19 - JO n° 0099 du 23 avril 2020

Mesures d’urgence en matière de contrats publics

Régime dérogatoire. Application jusqu’au 23 juillet 2020

L'ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 modifie l’article 1er de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 et fixe au 23 juillet la fin du régime dérogatoire sauf pour les dispositions concernant les avances qui continueront à s’appliquer jusqu’à 2 mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire, soit le 10 septembre 2020.

  • Ordonnance n° 2020-560 du 13 mai 2020 fixant les délais applicables à diverses procédures pendant la période d'urgence sanitaire - JO n° 0118 du 14 mai 2020
Jurisprudence

Sujétions techniques imprévues

Marché à prix unitaires. Indemnisation. Conditions : bouleversement de l'économie du contrat (non)

Ne peuvent être regardées comme des sujétions techniques imprévues que des difficultés matérielles rencontrées lors de l'exécution d'un marché, présentant un caractère exceptionnel, imprévisibles lors de la conclusion du contrat et dont la cause est extérieure aux parties.

S'agissant d'un marché à prix unitaires, leur indemnisation par le maître d'ouvrage n'est pas subordonnée à un bouleversement de l'économie du contrat. 

Non-respect des règles de passation des marchés

Remise en cause de subventions publiques

Le non-respect des règles de passation des marchés justifie la remise en cause de subventions.

L'attribution d'une subvention par une personne publique crée des droits au profit de son bénéficiaire. Toutefois, de tels droits ne sont créés que dans la mesure où le bénéficiaire de la subvention respecte les conditions mises à son octroi, que ces conditions découlent des normes qui la régissent, qu'elles aient été fixées par la personne publique dans sa décision d'octroi, qu'elles aient fait l'objet d'une convention signée avec le bénéficiaire, ou encore qu'elles découlent implicitement mais nécessairement de l'objet même de la subvention.

En l’espèce, une société d'HLM soutient que l'ADEME a retiré les actes par lesquels elle lui avait attribué des subventions hors le délai de retrait des décisions créatrices de droit. Toutefois, c'est sans commettre d'erreur d'appréciation que l'ADEME a estimé que la société avait méconnu les règles de passation applicables à ses marchés de travaux, alors que le subventionnement dont elle bénéficiait était subordonné expressément, selon l'article 9 des conventions conclues avec l'agence, au respect de ces règles.

Cette société ne peut donc utilement soutenir que les actes d'attribution des subventions ont été retirés hors le délai de retrait des décisions créatrices de droit.

Rejet de candidature

Insuffisance des capacités professionnelles. Mauvaise exécution de précédents marchés

Le pouvoir adjudicateur ne peut pas se fonder uniquement sur les seuls manquements allégués d'une entreprise dans l'exécution de précédents marchés, sans rechercher si d'autres éléments du dossier de la candidature de la société permettent à celle-ci de justifier de garanties suffisantes.

En l'espèce, il résulte de l'instruction que la candidature de la société a été écartée en raison des manquements constatés dans l'exécution d'un marché précédent, dont l'objet était similaire, au cours des années 2013-2014. Ces manquements sont suffisamment établis par le contenu des lettres recommandées adressées à la société.

Les références figurant dans le dossier de candidature de la société sont pour la plupart antérieures à ce précédent marché ou non datées, tandis que celles qui sont contemporaines de ce marché précédent et relatives à des travaux également effectués durant l'année 2014 concernent des chantiers de moindre ampleur, réalisés pour des montants de 8 000 et 13 000 € alors que les marchés en litige s'élèvent à des sommes comprises entre 150 000 et 600 000 €.

Le pouvoir adjudicateur a dès lors valablement pu estimer que la société ne justifiait pas de garanties suffisantes et écarter sa candidature en raison de l'insuffisance de ses capacités professionnelles.

Intempéries ou défaillance qui ne sont pas le fait du maître d'ouvrage

Sujétions imprévues (non). Absence d'indemnisation

Des intempéries ou la défaillance d’un autre constructeur, qui ne sont pas le fait du maître d’ouvrage, ne constituent pas des aléas outrepassant ceux habituels sur un chantier et ne peuvent donc être regardés comme des sujétions imprévues.

En outre, les travaux dont la requérante demandait l’indemnisation étaient compris dans le marché dont la société avait la charge. Leur prix était donc inclus dans le prix global et forfaitaire de son lot.

Questions d'actualité

Marchés inférieurs à 40 000 € HT

Dématérialisation. Obligation (non)

Depuis le 1er janvier 2020, le seuil de dispense de procédure ainsi que, par cohérence, le seuil de dématérialisation de la procédure de passation et de publication des données essentielles, a été porté de 25 000 € à 40 000 € HT.

Cette mesure a pour but de faciliter l’accès des PME aux marchés publics des collectivités territoriales, dès lors qu’elles n’auront pas l’obligation de remettre une offre dématérialisée pour les marchés dont le montant est inférieur à ce nouveau seuil.

En application du code de la commande publique, les marchés inférieurs à 40 000 € HT échappent également à l’obligation de mise à disposition des documents de la consultation sur le profil d’acheteur.

Entrepreneur de services communaux

Relation ponctuelle avec la commune. Inéligibilité (non)

1. La personne qui participe régulièrement à l'exécution d'un service municipal par la fourniture de biens ou de services, soit directement, soit par l'intermédiaire d'une société au sein de laquelle elle joue un rôle prépondérant est inéligible (art. L 231, 6° du code électoral). La notion d'entrepreneur de services communaux vise principalement des services placés sous le contrôle de la commune et dont elle assure la totalité ou la majorité du financement. Cette notion est donc caractérisée par la relation régulière entre la commune et l'entrepreneur. S'agissant des travaux de jardinage, le fait que la rémunération soit faible (CE, 20 janvier 1984, élections municipales de La Tour-Saint-Gelin) ou que l'entrepreneur n'y consacre qu'une faible part de son activité (CE, 23 novembre 1977, élections municipales de Saint-Illide) est indifférent dès lors que l'activité est régulière et financée par la commune (CE, 26 mars 1990, M. Y., n° 109200 : pour des bûcherons).

2. En raison de cette condition, l'inéligibilité ne couvre pas en principe les entreprises qui soumissionnent à des marchés publics dans la mesure où ces marchés donnent lieu à une relation ponctuelle. Ainsi, le fait qu'une société ait conclu des marchés avec une commune ne saurait faire regarder un co-gérant de cette société comme un entrepreneur de services communaux, dès lors que ces marchés n'ont pas eu pour effet de confier à la société « une participation régulière à l'exécution d'un service municipal » (CE, 23 septembre 1985, M. X., n° 59882). Cette conclusion ne préjuge pas que le juge pourrait retenir une solution différente si une même entreprise est fréquemment retenue.

Courrier des lecteurs

Délégation de service public

Prolongation pendant l'état d'urgence sanitaire. Absence de mise en concurrence

La commune a passé une délégation de service public pour la restauration scolaire (pour 3 ans). Le contrat arrivera à échéance le 31 août 2020. Compte tenu de la situation actuelle et au vu de l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020, ce contrat peut-il être prolongé par un avenant ? Est-il possible, au vu des nouveaux textes, de proroger la concession d'une année ?


La réponse est négative.

1. L'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 adapte les règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de Covid-19.

Ainsi, les contrats dont la durée d'exécution arrive à échéance pendant cette période peuvent être prolongés au-delà de la durée maximale fixée par le code de la commande publique et les autorités contractantes sont autorisées à s'approvisionner auprès de tiers nonobstant d'éventuelles clauses d'exclusivité.

2. L'ordonnance précitée s'applique, pour le moment, jusqu'au 23 juillet 2020. Ainsi, dans le cas d’espèce la commune devra a priori lancer une nouvelle mise en concurrence et les dispositions de l’ordonnance ne s’appliquent pas.

Commission d'appel d'offres

Dépôt de listes incomplètes (oui)

La liste à déposer pour le vote de la commission d'appel d'offres doit-elle être complète ? 


Il n'y a pas d'obligation de présenter une liste complète.

Dans les communes de 1 000 habitants et plus, l'expression du pluralisme des élus au sein de l'assemblée communale est garanti, pour les CAO, par l'élection à la représentation proportionnelle au plus fort reste des membres appelés à y siéger aux côtés du maire ou de son représentant (CE, 26 septembre 2012, commune de Martigues, n° 345568).

En effet, en application de l’article D 1411-4 du CGCT, les listes peuvent comprendre moins de noms qu'il n'y a de sièges de titulaires et de suppléants à pourvoir.

En ce qui concerne le déroulement de l’élection de la CAO, les candidatures prennent la forme d’une liste (art. L 2121-21 et D 1411-5 du CGCT).

Chaque liste comprend :

- le nom des candidats en nombre suffisant pour satisfaire le nombre total de sièges de titulaires et de suppléants à pourvoir ;
- ou moins de noms qu’il n’y a de sièges de titulaires et de suppléants à pourvoir. Le nombre de suppléants est égal à celui des titulaires.

Cette seconde possibilité permet à un courant minoritaire au sein du conseil qui ne dispose pas d’un nombre d’élus suffisant pour présenter une liste entière d’en présenter une (comme par exemple un courant de moins de 6 ou 10 élus qui ne pourrait constituer une liste entière de 6 membres (3 titulaires et 3 suppléants) ou 10 (5 titulaires et 5 suppléants).

Informations pratiques

Urgence sanitaire. Assistance aux communes et aux EPCI

Foire aux questions (Sénat)

Le Sénat propose une assistance concernant la situation d'urgence sanitaire sous forme de foire aux questions. Une partie est consacrée aux marchés publics. Les questions abordées sont les suivantes :

- Quelles règles s’appliquent en cas de demande d’actualisation du prix d’un marché en raison de l’épidémie ?
- Quelles sont les possibilités ouvertes aux autorités concédantes face à une procédure de passation en cours, dans le contexte de l’épidémie ?
- Quel est le droit applicable à l’exécution des marchés publics de travaux en cette période d’état d’urgence sanitaire ?
- Est-il possible de poursuivre l’exécution des marchés publics en cours lors de l’épidémie ?
- Une commune ayant réalisé son débat d’orientation budgétaire en février sans procéder au vote de son budget devra-t-elle refaire un DOB préalablement au vote du budget ?
- Un maire maintenu dans ses fonctions peut-il contracter un emprunt au nom de sa commune ?
- Les règles en matière de marchés publics sont-elles adaptées en cette période de crise ?
- Les communes peuvent-elles modifier unilatéralement un marché (comme les repas scolaires) en raison de la crise sanitaire ?
- Un maire peut-il signer une commande au-delà du plafond de sa délégation de signature ?

Recensement économique

Date limite reportée au 30 juin 2020

Du fait de la crise sanitaire, l’Observatoire économique de la commande publique a annoncé le report de la date limite de déclaration au titre du recensement économique de la commande publique pour l’exercice 2019 au 30 juin 2020.

Cette date s’applique aux déclarations via les formulaires de saisie REAP et aux déclarations par les fichiers de données xls et csv. L’OECP encourage tout de même tous les acheteurs concernés par l’obligation du recensement à faire leur déclaration sans attendre la date limite.

Passation et exécution des marchés publics en période de crise sanitaire

Foire aux questions (DAJ)

La Direction des affaires juridiques (DAJ) a publié une foire aux questions (FAQ) sur la passation et l’exécution des marchés publics en période de crise sanitaire.

Modèles

Délibération pour la passation d'un avenant à un marché public

Retrouvez ce modèle sur la base de données

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