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Lettre d'information juridique n° 191
avril 2020
Textes du mois

Coronavirus (COVID-19). Commande publique

Règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats

Marchés publics de la formation professionnelle

Préparation des décisions d'attribution des aides et prestations financières. Mandats confiés par les collectivités territoriales

Jurisprudence

Travaux supplémentaires

Opposition préalable de la collectivité. Absence d'indemnisation

Notion d’offre anormalement basse

Application aux contrats de concession (non)

Délégation d’un service public exploité au moyen d'un réseau public

Incompétence du concessionnaire pour autoriser l'occupation de ce réseau

Absence de réception des travaux. Responsabilité

Solidarité des différents intervenants (non)

Sous-critères

Communication des motifs justifiant les notes attribuées. Obligation (non)

Résiliation d'un contrat de location d'un photocopieur

Absence de référence au CCAG dans le contrat. Invocation des stipulations (non)

Marché à bons de commande sans montant minimum ni maximum

Cessation définitive d'émission de bons de commande. Droit à indemnisation (non)

Questions d'actualité

Concession de la gestion d'un service public

Statut des bases de données. Biens de retour

Principe d'allotissement

Dérogations (contrôle)

Courrier des lecteurs

Coronavirus

Suspension d’un marché à prix forfaitaire

Reconstruction à l'identique d'un bâtiment communal

Marché de maîtrise d'oeuvre. Règles de publicité

Dossier
Informations pratiques

Crise sanitaire. Adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats publics

Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020. Fiche juridique explicative (DAJ)

Textes du mois

Coronavirus (COVID-19). Commande publique

Règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats

L'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 adapte les règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19.

A ce titre elle prévoit :

- que les délais des procédures de passation en cours (dont les délais de réception des offres) peuvent être prolongés et les modalités de mise en concurrence aménagées ;
- que les contrats dont la durée d’exécution arrive à échéance peuvent être prolongés par avenant au-delà de la durée maximale fixée par le code de la commande publique si une nouvelle procédure de mise en concurrence ne peut pas être engagée et que les autorités contractantes sont autorisées à s’approvisionner auprès de tiers par des marchés de substitution ;
- que lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues en application du code de la commande publique dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent être respectées par l'autorité contractante, celle-ci peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d'égalité de traitement des candidats ;
- des mesures visant à faire obstacle aux clauses contractuelles relatives aux sanctions et aux pénalités pouvant être infligées aux titulaires d'un marché, indemnisation en cas de résiliation du contrat ou d’annulation de bons de commande. Par ailleurs, lorsque l'acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l'exécution est en cours, il procède sans délai au règlement du marché et, à l'issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires ;
- un assouplissement des règles d’exécution financières des contrats, notamment en permettant aux acheteurs de verser « des avances d’un montant supérieur au taux maximal de 60 % prévu par le code de la commande publique ».

  • Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d'adaptation des règles de passation, de procédure ou d'exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n'en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l'épidémie de covid-19 - JO n° 0074 du 26 mars 2020

Crise sanitaire. Gouvernance des collectivités territoriales

Compétences du maire

L’ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 a modifié les règles relatives au fonctionnement et à la gouvernance des collectivités territoriales et de leurs groupements.

En matière de délégations reçues et accordées, le maire se voit confier automatiquement toutes les compétences qui pouvaient lui être déléguées par l’assemblée délibérante (notamment la possibilité de prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget ; art. L 2122-22, 4°). De son côté, le maire peut déléguer tout ou partie de ses compétences à un adjoint au maire, un conseiller municipal délégué, aux directeurs généraux des services, leurs adjoints ou directeurs des services techniques selon les règles de droit commun (art. 1, I de l’ordonnance).

En matière de finances, le maire peut souscrire les lignes de trésorerie dans des limites fixées, soit par l’assemblée délibérante, soit par le montant total du besoin budgétaire d’emprunt, soit par 15 % des dépenses réelles figurant au budget (art. 1, V). Si le budget 2020 n’a pas été adopté, le budget 2019 fait foi.

Concernant le contrôle de légalité, les actes pris dans le cadre de la délégation sont toujours soumis au contrôle de légalité, mais les modalités de transmission en préfecture sont allégées puisqu’il est possible de les transférer par mail sous réserve d’un certain nombre d’informations (objet et date de l'acte, nom de la collectivité émettrice, nom, prénom, adresse électronique et numéro de téléphone de la personne en charge du suivi de l'acte) mentionnées dans le message de transmission (art. 7).

  • Ordonnance n° 2020-391 du 1er avril 2020 visant à assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales et de l'exercice des compétences des collectivités territoriales et des établissements publics locaux afin de faire face à l'épidémie de covid-19 - JO n° 0080 du 2 avril 2020

  • Notice explicative de  l’ordonnance visant à assurer la continuité du fonctionnement des institutions locales et de l'exercice des compétences des collectivités territoriales et des établissements publics locaux

Marchés publics de la formation professionnelle

Préparation des décisions d'attribution des aides et prestations financières. Mandats confiés par les collectivités territoriales

Le décret n° 2020-348 du 26 mars 2020 étend, comme l'article L 1611-7 du CGCT en prévoit la possibilité, le champ des dépenses dont les collectivités territoriales et leurs établissements publics peuvent confier le paiement à un organisme doté d'un comptable public aux marchés publics de formation professionnelle.

  • Décret n° 2020-348 du 26 mars 2020 portant dispositions relatives aux mandats confiés par les collectivités territoriales et leurs établissements publics en application de l'article L 1611-7 du code général des collectivités territoriales - JO n° 0076 du 28 mars 2020
Jurisprudence

Travaux supplémentaires

Opposition préalable de la collectivité. Absence d'indemnisation

Le prestataire a le droit d'être indemnisé du coût des prestations supplémentaires indispensables à l'exécution du marché dans les règles de l'art, sauf dans le cas où la personne publique s'est préalablement opposée, de manière précise, à leur réalisation.

En l’espèce, le département avait, par un courrier adressé à la société, fait connaître sa volonté de ne pas rémunérer les prestations supplémentaires fournies sans commande expresse de sa part et sans avenant et, d'autre part, la société n'établissait pas que les prestations non prévues par le contrat dont elle demandait l'indemnisation avaient été exécutées avant la réception de ce courrier.

En statuant ainsi, la cour n'a pas commis d'erreur de droit.

Notion d’offre anormalement basse

Application aux contrats de concession (non)

La prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas applicables, en tant que tels, aux concessions.

Délégation d’un service public exploité au moyen d'un réseau public

Incompétence du concessionnaire pour autoriser l'occupation de ce réseau

Il ne résulte ni des articles L 45-9 et L 47-1 du code des postes et communications électroniques ni d'aucun texte que la délégation à un tiers de la gestion du service public exploité au moyen d'un réseau public relevant du domaine public routier ou non entraîne nécessairement, dans le silence de la convention, le transfert au concessionnaire de la compétence pour autoriser l'occupation de ce réseau par les exploitants de réseaux ouverts au public, ainsi que celle pour fixer et percevoir les redevances correspondantes.

Contrat de concession. Réseau de distribution et de fourniture d'énergie électrique

Qualité pour contester le contrat. Contribuable local

La circonstance qu'un contrat de concession ait été résilié n'est pas de nature à priver d'objet le pourvoi tendant à son annulation.

1. Lorsque l'auteur du recours se prévaut de sa qualité de contribuable local, il lui revient d'établir que la convention ou les clauses dont il conteste la validité sont susceptibles d'emporter des conséquences significatives sur les finances ou le patrimoine de la collectivité.

2. En l'espèce, le recours concerne un contrat de concession du service public du développement et de l'exploitation du réseau de distribution et de fourniture d'énergie électrique aux tarifs réglementés, attribué à la société Enedis.

Les requérants se prévalent de leur qualité de contribuables locaux pour contester, d'une part, la validité des clauses relatives à la délimitation du périmètre des ouvrages concédés, dont ils estimaient qu'elles n'incluaient pas certains dispositifs dans les biens de retour, d'autre part, la validité des clauses relatives à l'indemnité susceptible d'être versée au concessionnaire en cas de rupture anticipée du contrat, dont ils estimaient que l'application pouvait excéder le montant du préjudice réellement subi par ce dernier et constituer de ce fait une libéralité prohibée.

L'intérêt à agir des requérants en tant que contribuables locaux ne peut être écarté en se fondant sur le caractère aléatoire du déploiement des dispositifs exclus de la liste des ouvrages concédés et sur le caractère incertain de la mise en œuvre de la clause relative à la rupture anticipée du contrat :

- d'une part, le caractère éventuel ou incertain de la mise en œuvre de clauses est par lui-même dépourvu d'incidence sur l'appréciation de leur répercussion possible sur les finances ou le patrimoine de l'autorité concédante ;
- d'autre part, au vu des évolutions scientifiques, techniques, économiques et juridiques propres au secteur de l'énergie, des modifications d'une telle concession sont probables au cours de la période couverte par le contrat et pourraient notamment nécessiter la mise en œuvre des clauses critiquées.

Absence de réception des travaux. Responsabilité

Solidarité des différents intervenants (non)

Quand les travaux ne sont pas été réceptionnés, le maître de l’ouvrage peut, sur le terrain de la responsabilité contractuelle, rechercher la responsabilité des constructeurs qui ont participé à l'opération de construction

La responsabilité ne saurait faire naître d'autres obligations à la charge d'une partie au contrat que celles liées à la bonne exécution de ce dernier.

Par conséquent, les différents intervenants à une opération de travaux, qui sont liés au maître d'ouvrage par différents contrats, ne sauraient être solidaires de leurs obligations contractuelles respectives, ni vis-à-vis du maître d'ouvrage ni vis-à-vis des autres intervenants, sauf dans le cas où leurs fautes contractuelles respectives ayant toutes également concouru au même dommage, ils peuvent être tous reconnus responsables de la totalité du dommage et que la victime demande leur condamnation solidaire.

Sous-critères

Communication des motifs justifiant les notes attribuées. Obligation (non)

Lorsque le pouvoir adjudicateur décide, pour mettre en œuvre les critères d'attribution du marché, de faire usage de sous-critères pondérés ou hiérarchisés, il est tenu de porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces sous-critères lorsque, eu égard à leur nature et à l'importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d'exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection, et doivent en conséquence être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection.

Cette obligation d’information (art. 80 et 83 du code des marchés publics, repris notamment à l'article R 2181-2 du code de la commande publique) n'impose pas la communication des motifs qui ont justifié les notes obtenues pour chacun des sous-critères par la société requérante et par l'attributaire.

Résiliation d'un contrat de location d'un photocopieur

Absence de référence au CCAG dans le contrat. Invocation des stipulations (non)

En l'espèce, un contrat de location de photocopieur a été résilié en raison de la faute commise par la société dans l'exécution de ses obligations contractuelles. Si le fournisseur invoque les stipulations des articles 32.1 et 32.2 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés de fournitures courantes et de services, relatifs aux conditions de résiliation par le pouvoir adjudicateur, pour faute du titulaire, il ne résulte ni des conditions générales ni des conditions particulières du contrat de location que les parties se soient référées à ce cahier.

A défaut d'une telle référence, les stipulations invoquées n'ont pas de caractère contractuel et ne peuvent dès lors être opposées à la personne publique.

En tout état de cause, en admettant même que celle-ci a commis une faute en n'adressant pas une mise en demeure préalable à son cocontractant avant de résilier le contrat, cette irrégularité procédurale n'est pas de nature à ouvrir droit à une indemnisation dès lors que le bien-fondé de la résiliation est établi.

Marché à bons de commande sans montant minimum ni maximum

Cessation définitive d'émission de bons de commande. Droit à indemnisation (non)

Dès lors que, dans un marché public à bons de commande sans montant minimum ni maximum, le cocontractant ne bénéficie d'aucun droit de recevoir des commandes, la cessation définitive d'émission de bons de commande ne peut être regardée comme fautive et ne peut donner lieu à indemnisation.

Questions d'actualité

Concession de la gestion d'un service public

Statut des bases de données. Biens de retour

Les dispositions des articles L 3131-2 et L 3132-4 du code de la commande publique n'ont pas le même objet ni le même champ d'application.

L'article L 3131-2 impose au concessionnaire qui s'est vu confier la gestion d'un service public de fournir à l'autorité concédante les données et bases de données qui sont « indispensables à l'exécution du contrat ». Outre que cette obligation participe au pouvoir de contrôle de l'autorité concédante sur l'exécution de la concession, elle s'inscrit dans le cadre de la politique d'ouverture des données d'intérêt général et vise à permettre de rendre publiques des informations essentielles sur les conditions dans lesquelles le service public est exploité.

L'article L 3132-4, quant à lui, codifie la jurisprudence sur le régime des biens de retour, lesquels sont définis comme « les biens, meubles ou immeubles, qui résultent d'investissements du concessionnaire et sont nécessaires au fonctionnement du service public » (CE, 21 décembre 2012, commune de Douai, n° 342788). Sauf stipulations contraires, ces biens reviennent gratuitement à l'autorité concédante au terme du contrat, sous réserve de l'indemnisation, le cas échéant, de la fraction non amortie de ces investissements.

Si les termes « indispensables à l'exécution du contrat », insérés dans la loi pour limiter le champ d'application de l'article L 3131-2, diffèrent des termes « nécessaires au fonctionnement du service public » figurant à l'article L 3132-4, il n'en résulte pas pour autant une incohérence de régime applicable, dès lors que, outre que les mots « nécessaires » et « indispensables » peuvent être regardés comme synonymes en tant qu'ils désignent des éléments dont le concessionnaire ne peut se passer pour exécuter sa mission, la qualification de bases de données indispensables n'empêche pas celle de biens de retour.

Ainsi, d'une part, pendant l'exécution du contrat, les bases de données indispensables à l'exécution du contrat doivent faire l'objet d'une transmission à l'autorité concédante.

D'autre part, à l'instar des autres biens meubles ou immeubles, les bases de données qui constituent des biens de retour par détermination du contrat ou parce qu'elles résultent d'investissement et sont nécessaires au fonctionnement du service public sont, sauf stipulation contraire, la propriété de l'autorité concédante dès leur réalisation ou acquisition.

Principe d'allotissement

Dérogations (contrôle)

L'allotissement est destiné à susciter la plus large concurrence entre les entreprises et leur permettre, quelle que soit leur taille, d'accéder à la commande publique. Tous les marchés publics doivent être passés en lots séparés lorsque leur objet permet l'identification de prestations distinctes, sauf s'ils entrent dans l'une des exceptions prévues à l'article L 2113-11 du code de la commande publique.

Lorsque l'acheteur estime répondre à l'une des dérogations prévues, il doit motiver son choix en énonçant les considérations de droit et de fait qui constituent le fondement de sa décision de ne pas allotir. Cette dernière fait l'objet d'une vérification dans le cadre du contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales par les services préfectoraux. Elle peut également faire l'objet d'un contrôle par le juge administratif (CE, 27 octobre 2011, département des Bouches-du-Rhône, n° 350935). 

Courrier des lecteurs

Coronavirus

Suspension d’un marché à prix forfaitaire

La commune a conclu un marché de prestations de services d'entretien ménager de nos établissements scolaires. Compte tenu de l'inoccupation des écoles du fait des mesures de confinement applicables depuis le 16 mars, nous avons suspendu la prestation de l'entreprise. Devons-nous régler les prestations non exécutées du 16 au 31 mars 2020 ?


La réponse est positive. En effet, l’article 6 (4°) de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 impose, en cas de suspension d’un marché à prix forfaitaire, la poursuite de l’exécution financière du contrat par l’acheteur selon les modalités prévues au contrat. A l’issue de la suspension, l’entreprise reprend l’exécution des prestations et les conséquences financières de la suspension sont déterminées par avenant compte tenu des éventuelles modifications du périmètre des prestations.

Selon la Direction des affaires juridiques, « La disposition de l’ordonnance constitue une dérogation à la règle du service fait. Le paiement des échéances doit continuer, selon la périodicité prévue, quand bien même les prestations du contrat sont suspendues temporairement, ou ne sont que partiellement exécutées. Lors de la reprise de l’exécution du contrat, à l’issue de l’état d’urgence sanitaire, un avenant devra déterminer les modifications du contrat rendues nécessaires, acter sa reprise ou procéder à sa résiliation. »

Reconstruction à l'identique d'un bâtiment communal

Marché de maîtrise d'oeuvre. Règles de publicité

La médiathèque communale a été détruite par un incendie. Un dossier d'assurance est en cours ainsi que des expertises. La commune peut-elle s'affranchir des règles du code de la commande publique et lancer directement une demande de prestation auprès d'un architecte ?


Si le montant est supérieur aux seuils ci-dessous (cf. 1), seule une urgence impérieuse permettrait à la commune de s'affranchir des règles de passation du code de la commande publique.

1. Les marchés publics de maîtrise d'œuvre sont définis à l'article R 2172-1 du code de la commande publique. Les marchés de maîtrise d'œuvre ont pour objet, en vue de la réalisation d'un ouvrage ou d'un projet urbain ou paysager, l'exécution d'un ou plusieurs éléments de la mission définie à l'article L 2431-1.

Publicité pour un marché de maîtrise d’œuvre dont le montant est inférieur à 40 000 € HT. La collectivité peut décider que le marché sera passé sans publicité ni mise en concurrence préalables si son montant estimé est inférieur à 40 000 € HT. Lorsqu'elle fait usage de cette faculté, elle veille à choisir une offre répondant de manière pertinente au besoin, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même prestataire lorsqu'il existe une pluralité d'offres potentielles susceptibles de répondre au besoin.

Publicité pour un marché de maîtrise d’œuvre dont le montant est compris entre 40 000 et 90 000 € HT. Pour les achats de services d'un montant compris entre 40 000 € HT et 90 000 € HT, la collectivité choisit librement les modalités de publicité adaptée en fonction des caractéristiques du marché, notamment le montant et la nature des services en cause.

Publicité pour un marché de maîtrise d’œuvre dont le montant est égal ou supérieur à 90 000 € HT. Pour les achats d'un montant compris entre 90 000 et 214 000 € HT, la collectivité est tenue de publier un avis d'appel public à la concurrence :

- soit dans le Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) ;
- soit dans un journal habilité à recevoir des annonces légales (JAL).

2. En cas d'urgence, les acheteurs peuvent appliquer les délais réduits de publicité ou mettre en œuvre une procédure sans publicité ni mise en concurrence préalables (art. R 2161-8 et R 2122-1).

Dossier

Coronavirus et marchés publics

Informations pratiques

Crise sanitaire. Adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats publics

Ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020. Fiche juridique explicative (DAJ)

La Direction des affaires juridiques a mis en ligne une fiche juridique présentant l'ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats publics pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19.

Passation et exécution des contrats de la commande publique en période de crise sanitaire

Foire aux questions (DAJ)

La Direction des affaires juridiques a publié une foire aux questions sur la passation et l’exécution des contrats de la commande publique en période de crise sanitaire.

Crise sanitaire. Adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats publics

Fiche technique (DAJ)

La Direction des affaires juridiques propose une fiche technique concernant les mesures d’adaptation des règles de procédure et d’exécution des contrats publics pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de Covid-19.

Conséquences de la crise sanitaire sur la commande publique

Foire aux questions (DAJ)

La Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy a publié une foire aux questions (FAQ) concernant « les conséquences de la crise sanitaire sur la commande publique ».

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