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Lettre d'information juridique n° 190
mars 2020
Textes du mois
Jurisprudence

Candidat évincé. Demande indemnitaire

Procédure irrégulière. Perte de chance d'obtenir le marché (oui)

Résiliation pour faute du marché

Remboursement de l’avance par le sous-traitant

Concession. Définition préalable du besoin

Critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires

Marché à forfait. Difficultés rencontrées dans l'exécution

Remplacement de la société à compter de sa liquidation

Délégation de service public. Fibre optique

Déficit d'exploitation de la société. Indemnité d'imprévision (non)

Travaux supplémentaires. Conclusion d’un avenant

Absence de validation de l’assemblée délibérante. Droit au paiement (non)

Questions d'actualité

Critères d'attribution des marchés publics

Critère géographique (non). Mécanismes de préférence locale

Réception anticipée des travaux

Condition : prise de possession possible de l'ouvrage

Courrier des lecteurs

Coronavirus. Annulation d'une commande

Invocation de la force majeure

Informations pratiques

Nouvel avis de publicité MAPA

Fiche explicative (DAJ)

Marchés publics inférieurs à 40 000 € HT

Guide à destination des TPE/PME

Modèles

Marché public de travaux

Règlement de consultation

Textes du mois

Marchés publics. Passation entre 90 000 € HT et les seuils de procédure formalisée

Modèle d’avis standard

Un arrêté du 12 février 2020 fixe le modèle d’avis standard qui deviendra obligatoire à partir du 1er janvier 2022 pour les marchés publics répondant à un besoin compris entre 90 000 € HT et les seuils de procédure formalisée.

  • Arrêté du 12 février 2020 fixant un modèle d’avis pour la passation des marchés publics répondant à un besoin d’une valeur estimée entre 90 000 € hors taxes et les seuils de procédure formalisée - JO n° 0043 du 20 février 2020
Jurisprudence

Candidat évincé. Demande indemnitaire

Procédure irrégulière. Perte de chance d'obtenir le marché (oui)

Le Conseil d’Etat complète la jurisprudence relative à la demande indemnitaire d’un candidat évincé à l'issue d'une procédure irrégulière. Il précise l’office du juge et considère que ce candidat a droit à la réparation des frais engagés pour présenter l'offre s’il n'était pas dépourvu de toute chance de remporter le contrat. Il se prononce aussi sur le cas d'une erreur sur le choix de la procédure de passation.

1. D’une part, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité.

Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

En revanche, le candidat ne peut prétendre à une indemnisation de ce manque à gagner si la personne publique renonce à conclure le contrat pour un motif d'intérêt général.

2. D’autre part, et en l’espèce, une société avait été admise à présenter une offre dans le cadre d'un contrat pour la gestion d'un service de restauration municipale mais avait vu son offre classée en deuxième position. Cette société avait obtenu la résiliation du contrat au motif qu'il avait été passé en suivant la procédure applicable aux délégations de service public alors qu'il s'agissait d'un marché public de service. Cette société s'était vue attribuer, postérieurement à la résiliation du contrat en litige, un marché public pour la gestion du service de restauration municipale de la même commune.

Il est jugé que, dans ces conditions, la cour administrative d’appel a dénaturé les pièces du dossier en estimant, pour rejeter les conclusions indemnitaires de la société au titre des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre, que le recours irrégulier à la procédure de passation des délégations de service public par la commune n'était pas susceptible d'avoir eu une incidence sur l'éviction de la société et que celle-ci était dépourvue de toute chance d'obtenir ce marché.

Résiliation pour faute du marché

Remboursement de l’avance par le sous-traitant

Lorsque le marché est résilié, le maître d'ouvrage peut obtenir le remboursement de l'avance versée au titulaire du marché ou à son sous-traitant sous réserve des dépenses qu'ils ont exposées et qui correspondent à des prestations prévues au marché et effectivement réalisées.

En cas de résiliation pour faute du marché, le remboursement de l'avance par le sous-traitant ne fait pas obstacle à ce que celui-ci engage une action contre le titulaire du marché et lui demande, le cas échéant, réparation du préjudice que cette résiliation lui a causé.

NDLR : le principe des avances et les modalités de leur remboursement sont prévus par les dispositions de l'article 88 du code des marchés publics, dont la substance a été reprise aux articles R 2191-11 et R 2191-12 du code de la commande publique, qui permettent au maître d'ouvrage d'imputer le remboursement des avances par précompte sur les sommes dues au titulaire du marché à titre d'acomptes, de règlement partiel définitif ou de solde.

Concession. Définition préalable du besoin

Critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires

1. Il est loisible à l'autorité concédante, lorsqu'elle estime qu'elle pourra être placée dans la nécessité de commander des prestations supplémentaires au cours de l'exécution du contrat, sans être en mesure d'en déterminer le volume exact, de prévoir, au stade de la mise en concurrence initiale, un critère d'appréciation des offres fondé sur la comparaison des prix unitaires proposés par les candidats pour ces prestations.

2. En l'espèce, le règlement de consultation en vue de l'attribution d'une concession de service portant sur la mise à disposition, l'installation, la maintenance, l'entretien et l'exploitation commerciale de mobiliers urbains comportait un critère portant sur le coût d'achat de diverses prestations supplémentaires ainsi qu'un tableau de prix de mise à disposition, s'appliquant au déploiement de mobiliers supplémentaires correspondant à des mobiliers existants précisément décrits dans le cahier des charges, que les candidats devaient remplir en indiquant un prix unitaire.

L'absence de limite quantitative à ces prestations ne méconnaît pas le principe de la définition préalable par l'autorité concédante de l'étendue de ses besoins et ne laisse pas à la commune une marge de choix discrétionnaire, dès lors que ce tableau permet de comparer les prix unitaires des différentes offres, et, au surplus, que les candidats admis à concourir sont à même de demander des précisions sur ce point à l'autorité concédante s'ils l'estiment souhaitable.

Délégations de service public. Retrait d'une compétence transférée à un EPCI

Biens appartenant à l’EPCI. Sort des contrats

Dans l'hypothèse d'un retrait de la compétence transférée à un EPCI, ses communes membres se trouvent de plein droit substituées à l'établissement pour l'ensemble des contrats en cours, quelle que soit leur nature, conclus par cet établissement pour l'exercice de cette compétence.

Sauf accord contraire des parties, l'exécution de ces contrats se poursuit sans autre changement jusqu'à leur échéance, y compris durant la période précédant le partage des biens prévu par les 2e et 3alinéas de l'article L 5211-25-1 du code général des collectivités territoriales.

Il en va ainsi alors même que les contrats en cause porteraient sur des biens appartenant à l’EPCI, sans qu'y fassent obstacle les règles particulières applicables à certains contrats, tels que les baux emphytéotiques administratifs.

  • CE, 5 février 2020, SMITVAD, n° 433308

Marché à forfait. Difficultés rencontrées dans l'exécution

Remplacement de la société à compter de sa liquidation

Les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché à forfait ne peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché que dans la mesure où celle-ci justifie :

- soit que ces difficultés trouvent leur origine dans des sujétions imprévues ayant eu pour effet de bouleverser l'économie du contrat ;
- soit qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre, en particulier dans le cas où plusieurs cocontractants participent à la réalisation de travaux publics.

En l’espèce, le maître de l'ouvrage, sur lequel ne pèse aucune obligation d'anticiper les difficultés économiques des entreprises ne faisant l'objet d'aucune procédure collective lors de la signature de l'acte d'engagement et qui, au demeurant, n'est pas à même de présumer des effets d'une procédure de sauvegarde censée, en vertu de l'article L 620-1 du code de commerce, « faciliter la réorganisation de l'entreprise afin de permettre la poursuite de l'activité économique, le maintien de l'emploi et l'apurement du passif », n'a, dès lors, commis aucune faute en ne prévoyant le remplacement de la société qu'à compter de sa liquidation et en assurant la conclusion du marché de substitution et l'engagement des travaux du nouveau titulaire de ce lot dans un délai de moins de 6 mois à compter de cette liquidation.

Délégation de service public. Fibre optique

Déficit d'exploitation de la société. Indemnité d'imprévision (non)

Une société n’est pas fondée à solliciter le versement d’une indemnité d’imprévision lorsque les circonstances imprévisibles ne sont pas principalement à l’origine du déficit d’exploitation.

Il ne résulte pas de l'instruction que le déficit d'exploitation de la société soit la conséquence directe de circonstances imprévisibles. 

En outre, il résulte de l'instruction que la société est, pour partie au moins, à l'origine de son déficit d'exploitation. Les travaux de réalisation du réseau ont ainsi connu un retard de 2 ans, qui a décalé d'autant la commercialisation de ses offres DSL et la perception de recettes dans un contexte fortement concurrentiel dans lequel le facteur temps était essentiel. Elle n'a pas su adapter le contenu de ses offres et sa politique commerciale face aux mutations technologiques du secteur.

Enfin, ses prévisions de recettes reposaient sur des hypothèses erronées et sous-estimaient gravement le contexte concurrentiel. Les conclusions de la société tendant au versement d'une indemnité d'imprévision ne peuvent, en conséquence, qu'être rejetées.

Travaux supplémentaires. Conclusion d’un avenant

Absence de validation de l’assemblée délibérante. Droit au paiement (non)

La conclusion d’un avenant portant sur des travaux supplémentaires proposés par la maîtrise d’œuvre et signé par le titulaire n’ouvre aucun droit à paiement en l’absence de validation de l’assemblée délibérante.

Par suite, pour un marché à prix global et forfaitaire, la société ne peut prétendre au paiement de la somme qu’elle réclame au titre des travaux effectués en application du projet d’avenant non validé par le cocontractant.

En outre, les travaux ne présentaient pas un caractère indispensable à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

Questions d'actualité

Offre économiquement la plus avantageuse

Notion

L'article L 2152-7 du code de la commande publique, entré en vigueur le 1er avril 2019, prévoit l'attribution des marchés publics aux soumissionnaires ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse.

Le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse n'est pas synonyme de choix de l'offre la « moins-disante ».

En cas de critère unique, le prix ne peut ainsi, en vertu du a) du 1° de l'article R 2152-7 du code de la commande publique, être retenu comme critère unique que dans des cas exceptionnels, lorsque le marché a « pour seul objet l'achat de services ou fournitures standardisés dont la qualité est insusceptible de variation d'un opérateur économique à l'autre ».

Le coût, qui peut, en vertu du b) du 1° du même article, être retenu comme critère unique, est pour sa part déterminé selon une approche globale qui peut être fondée sur le coût du cycle de vie défini par l'article R 2152-9 du même code. L'achat n'est plus alors appréhendé par le seul prix mais intègre l'ensemble des coûts générés par le produit, le service ou les travaux objet du marché, tels que les coûts liés à l'acquisition, les coûts liés à l'utilisation comme la consommation d'énergie, les frais de maintenance, les coûts de collecte et de recyclage.

Critères d'attribution des marchés publics

Critère géographique (non). Mécanismes de préférence locale

Les principes constitutionnels de la commande publique et les principes de non-discrimination et de liberté de circulation des personnes, des capitaux et des services énoncés dans les traités de l'Union européenne font obstacle à la prise en compte d'un critère géographique dans l'attribution des marchés publics.

Pour autant, le code de la commande publique offre déjà aux acheteurs des outils leur permettant de faciliter l'accès des entreprises locales à leurs marchés, notamment par une définition claire de leurs besoins, par la pratique du sourçage, en allotissant leurs marchés de telle sorte que les PME puissent y accéder, ou encore en recourant à des mesures de publicité permettant de toucher les opérateurs économiques susceptibles d'être intéressés.

De même, au stade de l'attribution des marchés, les acheteurs peuvent se fonder sur des critères tels que le développement des approvisionnements directs ou les performances en matière de protection de l'environnement. Il leur est ainsi possible, par exemple, d'apprécier la qualité des offres au regard de l'effort de réduction de gaz à effet de serre, notamment pour le transport des fournitures ou les déplacements des personnels. La rapidité d'intervention d'un prestataire peut également être un critère de choix autorisé, pour autant qu'il reste justifié au regard du marché public.

Réception anticipée des travaux

Condition : prise de possession possible de l'ouvrage

La réception des travaux avant leur achèvement total est possible à condition que les travaux restant à réaliser demeurent mineurs et qu'ils puissent être exécutés sans compromettre la bonne utilisation de l'ouvrage.

En effet, le maître d'ouvrage ne doit procéder à la réception des travaux que lorsque le but essentiel du contrat est atteint, c'est-à-dire quand il est possible de prendre possession de l'ouvrage. Les travaux restant à exécuter doivent être d'une nature telle qu'ils puissent être exécutés sans apporter de gêne importante aux utilisateurs de l'ouvrage.

Courrier des lecteurs

Coronavirus. Annulation d'une commande

Invocation de la force majeure

La commune a signé un marché de restauration scolaire et a établi un bon de commande pour 400 repas. Compte-tenu de la décision du gouvernement de fermer les classes, nous souhaiterions appliquer le cas de force majeure. Notre CCAP ne prévoit rien en la matière. Pouvons-nous annuler notre commande sans pénalités ?


Il convient d’annuler le bon de commande en motivant cette décision (traçabilité). S’agissant d’un accord-cadre à bons de commande, cela aura un faible impact sur la poursuite du contrat.

1. Si le ministre de l'Économie a déclaré que le coronavirus sera considéré comme un cas de force majeure pour les entreprises (déclaration du vendredi 28 février), cela ne préjuge pas de l’attitude du juge qui procédera à une analyse au cas par cas.

2. Mais en l’absence de clause de force majeure, les cocontractants peuvent invoquer un tel cas de force majeure en application de l’article 1218 du code civil. Ce dernier dispose : « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.

Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. »

3. Par ailleurs, en matière de marché, la résiliation est de plein droit lorsque le titulaire du marché se trouve dans l'impossibilité absolue d'en poursuivre l'exécution.

Deux situations justifient cette résiliation de plein droit :

- la force majeure qui met le titulaire du marché dans l'impossibilité absolue de poursuivre l'exécution du marché, pour des raisons indépendantes de sa volonté et d'obstacles qui ne peuvent être surmontés (CE, 7 août 1926, Bouxin, Rec. p. 891) ;
- la disparition du titulaire du marché (décès, faillite ou incapacité civile).

L’indemnisation peut être prévue par le contrat. Dans ce cas, il est fréquent qu’un renvoi pur et simple soit fait à la jurisprudence sur la force majeure.

Faute d’une telle clause, l’indemnisation éventuelle du préjudice subi diffère suivant la nature de la résiliation.

Ainsi, le titulaire du contrat ne pourra se voir indemnisé que des pertes subies imputables à l’événement constitutif de force majeure, à l’exclusion de toute autre indemnité (CE, 8 janvier 1925, société Chantiers et ateliers de Saint-Nazaire, Rec. CE 1925, p. 28).

A l’inverse, la résiliation de plein droit causée par la disparition du titulaire du marché n’ouvre droit à aucune indemnité.

4. Ainsi, et sous réserve d’une décision contraire du juge, la commune peut donc invoquer la force majeure pour annuler sa commande.

Informations pratiques

L’urgence dans les contrats de la commande publique

Fiche juridique (DAJ)

La Direction des affaires juridiques du ministère de l’Economie propose une fiche juridique dédiée à l’urgence dans les contrats de la commande publique. Cette urgence peut notamment découler des conséquences de la crise sanitaire actuelle.

Nouvel avis de publicité MAPA

Fiche explicative (DAJ)

La Direction des affaires juridiques de Bercy a mis en ligne une fiche explicative sur le contenu du nouvel avis de publicité concernant les marchés dont le besoin est compris entre 90 000 € HT et les seuils des procédures formalisées.

Cette fiche fait suite à la publication de l’arrêté du 12 février 2020 précisant les mentions obligatoires et facultatives devant figurer dans un avis de publicité MAPA supérieur à 90 000 € HT. 

Marchés publics inférieurs à 40 000 € HT

Guide à destination des TPE/PME

Un guide en ligne à destination des TPE/PME revient sur les marchés publics d’un montant inférieur à 40 000 € HT. Ce document apporte également des précisions sur le nouveau seuil de dispense de procédure pour la passation des marchés publics, applicable depuis le 1er janvier 2020, avec pour objectif d’inciter les artisans, les micro-entrepreneurs et les dirigeants de TPE/PME à franchir le pas en leur donnant des conseils spécifiques à ces marchés simplifiés.

Modèles

Marché public de travaux

Règlement de consultation

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