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Lettre d'information juridique n° 189
février 2020
Textes du mois

Loi Engagement et proximité

Commission de délégation de service public. Analyse des candidatures et organisation à distance

Jurisprudence

Manquement au devoir de conseil

Désordres non apparents. Responsabilité du maître d'oeuvre (oui)

Décompte général et définitif

Appel en garantie du titulaire du marché

Exécution financière. Pénalités de retard

Sociétés membres d'un groupement conjoint

Concession de service public. Résiliation anticipée

Valeur nette comptable des biens de retour. Prise en compte de l'amortissement (non)

Travaux supplémentaires. Paiement du titulaire

Travaux indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art

Abandon de procédure

Non-conformité de l'offre au CCTP. Indemnisation du candidat (non)

Résiliation pour motif d'intérêt général. Indemnisation

Rachat des ouvrages provisoires réalisés dans le cadre du marché. Obligation (non)

Questions d'actualité
Courrier des lecteurs

Marchés d'élagage et de tonte

Allotissement ou marchés distincts

Informations pratiques
Modèles

Compétence

Délibération instituant une commission MAPA

Textes du mois

Loi relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire

Mesures en matière d'achats publics

La loi n° 2020-105 du 10 février 2020 est relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire. Certaines mesures concernent les achats publics.

Lors des travaux de démolition ou de réhabilitation, les maîtres d’ouvrage sont désormais tenus de réaliser un « diagnostic relatif à la gestion des produits, matériaux et déchets issus de ces travaux » (art. 51).

À partir du 1er janvier 2021, les collectivités et leurs groupements devront veiller, lors de leurs achats, à « réduire la consommation de plastique à usage unique et la production de déchets ». À la même échéance, elles devront faire en sorte que « 20 % à 100 % » de leurs biens acquis chaque année soient issus « du réemploi ou de la réutilisation ou intègrent des matières recyclées » (art. 58). Tous les pneumatiques qu’elles achètent doivent désormais être rechapés, « sauf si une première consultation s’est révélée infructueuse » (art. 60).

  • Loi n° 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire - JO n° 0035 du 11 février 2020

Loi Engagement et proximité

Commission de délégation de service public. Analyse des candidatures et organisation à distance

La loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 (Engagement et proximité) précise qu’il appartient désormais à la commission de délégation de service public d’analyser les candidatures. Antérieurement à cette nouvelle rédaction de l’article L 1411-5 du CGCT issue de l’article 65 de la loi n° 2019-1461, la commission était en charge d’ouvrir les plis contenant les candidatures et les offres.

En outre, le nouveau dispositif prévoit que les délibérations de la commission peuvent être organisées à distance dans les conditions prévues par l’ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial. 

  • Loi n° 2019-1461 du 27 décembre 2019 relative à l’engagement dans la vie locale et à la proximité de l’action publique (art. 65) - JO n° 0301 du 28 décembre 2019
Jurisprudence

Manquement au devoir de conseil

Désordres non apparents. Responsabilité du maître d'oeuvre (oui)

La responsabilité des maîtres d’œuvre pour manquement à leur devoir de conseil peut être engagée dès lors qu’ils se sont abstenus d’appeler l’attention du maître d’ouvrage sur des désordres affectant l’ouvrage et dont ils pouvaient avoir connaissance. La personne publique doit ainsi être mise à même de ne pas réceptionner l’ouvrage ou d’assortir la réception de réserves.

En l’espèce, en se fondant, pour écarter la responsabilité contractuelle des maîtres d’œuvre, sur la seule circonstance que les désordres allégués n’avaient pas présenté un caractère apparent lors de la réception des travaux et qu’il ne résultait pas de l’instruction que les maîtres d’œuvre auraient eu connaissance de ces désordres au cours du chantier, alors qu’elle aurait dû aussi vérifier si les maîtres d’œuvre auraient pu avoir connaissance de ces vices s’ils avaient accompli leur mission selon les règles de l’art, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a entaché son arrêt d’erreur de droit.

Décompte général et définitif

Appel en garantie du titulaire du marché

1. L'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché public est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties. Toutes les conséquences financières de l'exécution du marché sont retracées dans ce décompte, même lorsqu'elles ne correspondent pas aux prévisions initiales. 

2. Toutefois, la circonstance que le décompte général d'un marché public soit devenu définitif ne fait pas, par elle-même, obstacle à la recevabilité de conclusions d'appel en garantie du maître d'ouvrage contre le titulaire du marché, sauf s'il est établi que le maître d'ouvrage avait eu connaissance de l'existence du litige avant qu'il n'établisse le décompte général du marché et qu'il n'a pas assorti le décompte d'une réserve, même non chiffrée, concernant ce litige.

Exécution financière. Pénalités de retard

Sociétés membres d'un groupement conjoint

1. Les sociétés membres d'un groupement conjoint peuvent contester l'existence de retards imputables au groupement ainsi que le principe ou le montant des pénalités de retard qui lui sont infligées par le maître d'ouvrage, dans le cadre du règlement financier de leur part de marché.

2. Si elles entendent également contester la répartition ressortant du décompte général du groupement, que le maître d'ouvrage a opérée entre elles conformément aux indications fournies par le mandataire commun en application de l'article 20.7 du cahier des clauses administratives générales (CCAG-Travaux), il leur appartient, à défaut de trouver entre elles une résolution amiable, de présenter des conclusions dirigées contre les autres sociétés membres du groupement tendant au règlement, par le juge administratif, de la répartition finale de ces pénalités entre elles. Si le juge fait droit à leur demande, en totalité ou en partie, il en tient compte dans l'établissement du solde propre à chaque société membre.

3. Ces sociétés peuvent en outre rechercher la responsabilité du mandataire commun si elles estiment qu'il a commis une faute pour avoir, en application de l'article 20.7 du CCAG, communiqué au maître d'ouvrage des indications erronées, imprécises ou insuffisantes, sous réserve qu'il en soit résulté pour elles un préjudice financier ou économique.

Concession de service public. Résiliation anticipée

Valeur nette comptable des biens de retour. Prise en compte de l'amortissement (non)

En cas de résiliation anticipée d’une concession de service public, l’indemnité due au concessionnaire, en réparation du préjudice qu’il subit à raison du retour des biens nécessaires au fonctionnement du service public à titre gratuit dans le patrimoine de cette collectivité, est égale à la valeur nette comptable des biens de retour, sans qu’ait d’incidence la circonstance que ces biens auraient été économiquement amortis avant la résiliation du contrat grâce aux résultats de l’exploitation de la concession. 

Travaux supplémentaires. Paiement du titulaire

Travaux indispensables à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art

Le titulaire d’un marché à prix forfaitaire n’a pas droit à la rémunération des travaux qui n’ont pas été commandés par le maître d’ouvrage, même s’ils présentent un caractère utile.

En revanche, il a droit au paiement, par le maître d’ouvrage, des prestations supplémentaires qui lui ont été réclamées par ordre de service ainsi qu’à l’indemnisation de travaux supplémentaires réalisés sans ordre de service, à la condition toutefois, qu’ils soient indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art.

En l’espèce, la réalisation des travaux, qui n’était pas expressément mentionnée au marché, ni dans les documents contractuels des autres lots, n’était pas incluse dans le marché initial et s’analysait comme des travaux supplémentaires indispensables à la réalisation de l’ouvrage dans les règles de l’art. En conséquence, l’entreprise a droit au paiement de ces travaux supplémentaires, augmenté des intérêts moratoires. 

Abandon de procédure

Non-conformité de l'offre au CCTP. Indemnisation du candidat (non)

Lorsqu'une entreprise candidate à l'attribution d'un marché public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter ce marché. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. C'était le cas en l'espèce, alors que la non-conformité de son offre au cahier des clauses techniques particulières (CCTP) n'était pas contestée. 

Résiliation pour motif d'intérêt général. Indemnisation

Rachat des ouvrages provisoires réalisés dans le cadre du marché. Obligation (non)

En cas de résiliation du marché pour motif d’intérêt général, le titulaire a droit au paiement des travaux exécutés, à une indemnité de résiliation équivalente à 5 % du montant des prestations du marché restant à exécuter.

En application des stipulations des CCAG, il peut également prétendre à une indemnité, portant sur la part des frais et investissements engagés pour le marché, et strictement nécessaires à son exécution, qui n’aurait pas été prise en compte dans le montant des prestations payées.

En revanche, le rachat des ouvrages provisoires réalisés dans le cadre du marché, ainsi que des matériaux, produits de construction, équipements, progiciels, logiciels et outillages approvisionnés, acquis ou réalisés pour les besoins du marché, est une simple faculté ouverte au maître d’ouvrage.

Questions d'actualité

Fourniture gracieuse de vêtements avec message publicitaire aux agents communaux

Requalification en marché public

La fourniture par un opérateur économique de vêtements et d'équipements comportant des messages publicitaires à une collectivité territoriale n'est possible que dans le respect des principes d'égalité de traitement des candidats, de liberté d'accès à la commande publique et de transparence des procédures rappelés à l'article L 3 du code de la commande publique (CCP), du principe de neutralité du service public et des obligations déontologiques qui s'imposent aux agents publics.

En effet, en premier lieu, la fourniture par une société de vêtements et d'équipements à une collectivité territoriale est susceptible d'être requalifiée en marché public et être ainsi soumise aux obligations de publicité et de mise en concurrence préalables. En effet, aux termes de l'article L 1111-1 du CCP, « un marché est un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d'un prix ou de tout équivalent ». Or, la fourniture de vêtements et d'équipements par une société au profit d'une collectivité territoriale pourrait être considérée comme une prestation de services, si elle répondait aux besoins de la personne publique (CE, 15 mai 2013, ville de Paris, n° 364593), dont la contrepartie consisterait en l'octroi par cette dernière d'avantages permettant à cette société de réaliser une opération à caractère publicitaire. En effet, le caractère onéreux d'un marché public ne se traduit pas nécessairement par le versement d'une somme d'argent, mais peut consister en toute contrepartie ou tout avantage direct accordé par l'acheteur pour obtenir la prestation commandée, tel qu'un abandon de recettes (CE, 4 novembre 2005, société JC Decaux, n° 247298).

Courrier des lecteurs

Marchés d'élagage et de tonte

Allotissement ou marchés distincts

Notre commune a besoin de passer un marché pour les espaces verts (tonte des pelouses et taille de haies). Peut-on passer deux marchés, un pour la tonte et l'autre pour la taille de haies ? Peut-on considérer qu'il s'agit d'objets différents, justifiant que l'on passe deux marchés distincts ? 


1. 
En l’espèce, la commune peut passer :

- soit un marché unique avec deux lots séparés à condition qu’une telle division en deux lots ne soit pas, compte tenu de la nature des prestations et de l'objet du marché, entachée d'une erreur manifeste d'appréciation ;
- soit passer deux marchés séparés, sous réserve de respecter les règles relatives au calcul de la valeur estimée et de ne pas fractionner irrégulièrement ce besoin global (art. R 2121-1 à R 2121-9 du code de la commande publique).

A noter que depuis le 1er janvier 2020, les marchés inférieurs à 40 000 € peuvent être passés sans publicité ni mise en concurrence.

2. Selon l'article L 2113-10 du code de la commande publique, par principe, les marchés sont passés en lots séparés, sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes. L'acheteur détermine le nombre, la taille et l'objet des lots. Il peut limiter le nombre de lots pour lesquels un même opérateur économique peut présenter une offre ou le nombre de lots qui peuvent être attribués à un même opérateur économique. 

Pour les marchés de fourniture ou de services, la valeur estimée du besoin est déterminée, quels que soient le nombre d'opérateurs économiques auquel il est fait appel et le nombre de marchés à passer, en prenant en compte la valeur totale des fournitures ou des services qui peuvent être considérés comme homogènes soit en raison de leurs caractéristiques propres, soit parce qu'ils constituent une unité fonctionnelle (art. R 2121-6).

Chaque lot constitue un marché, lui-même attribué à un prestataire particulier.

Par ailleurs, les différents lots constituant des marchés distincts, l’acheteur peut, dans ce cadre, prévoir une date de début d’exécution des prestations propre à chacun des lots. De la même façon, aucun principe ni aucune disposition du code de la commande publique ne lui interdit d’appliquer des procédures distinctes à des lots différents, chaque procédure donnant alors lieu à la publication d’un avis de marché (JO AN, 29.03.2011, question n° 37244, p. 3075), sous réserve de respecter les règles relatives au calcul de la valeur estimée et de ne pas fractionner irrégulièrement ce besoin global (art. R 2121-1 à R 2121-9).

L'acheteur doit indiquer dans les documents de la consultation si les opérateurs économiques peuvent soumissionner pour un seul lot, plusieurs lots ou tous les lots ainsi que, le cas échéant, le nombre maximal de lots qui peuvent être attribués à un même soumissionnaire (en savoir plus).

3. Le choix opéré par l’acheteur du nombre et de la consistance des lots ne peut être remis en cause par le juge administratif que si l’acheteur commet des erreurs grossières dans le découpage au regard « des caractéristiques techniques des prestations demandées, de la structure du secteur économique en cause et, le cas échéant, des règles applicables à certaines professions » (CE, 21 mai 2010, commune d’Ajaccio, n° 333737). En conséquence, seule une erreur manifeste d’appréciation de l’acheteur dans la détermination du nombre et de la consistance des lots, eu égard à la nature des prestations et à l’objet du marché est susceptible de caractériser un manquement à ses obligations de mise en concurrence.

Inaction du maître d’œuvre

Résiliation

La commune est maître d’ouvrage de travaux de réhabilitation et extension d'un bâtiment. Nous rencontrons énormément de problèmes sur ce chantier, dus notamment à l’inaction du maître d’œuvre. La commune est-elle en droit de refuser de payer ses dernières factures ?


C'est possible si la commune résilie le marché.

1. La résiliation d’un marché public pour faute induit de lourdes conséquences pour le titulaire du marché. Celui-ci doit donc connaître les conditions fondant une telle décision, ainsi que la procédure que le pouvoir adjudicateur doit respecter pour la mettre en œuvre. 

La faculté de résilier unilatéralement un marché fait partie des prérogatives de puissance publique dont dispose l’administration. Le plus fréquemment, c'est la faute de l'opérateur économique qui conduit la personne publique à résilier le marché. Mais la personne publique peut aussi résilier un contrat sans qu'il y ait faute du contractant pour des motifs d’intérêt général. Dans ce cas, le cocontractant a droit à une indemnisation pour le préjudice subi selon les règles prévues par le CCAP ou CCAG.

Lorsque l’administration veut résilier un contrat sur le fondement de la faute, elle est dans l’obligation de mettre en œuvre les prescriptions du marché qui imposent le plus souvent une mise en demeure préalable.

2. Exemple de responsabilité du maître d'œuvre pour faute simple : en subordonnant l’engagement de la responsabilité du maître d’œuvre dans le cadre de sa mission de surveillance de l’exécution du marché à l’existence d’une faute caractérisée d’une gravité suffisante, alors qu’il lui appartenait seulement de rechercher si le comportement du maître d’œuvre présentait un caractère fautif eu égard à la portée de son intervention compte tenu des propres obligations des autres constructeurs, la Cour administrative d’appel de Marseille a commis une erreur de droit (CE, 19 novembre 2018, commune d’Hyères, n° 413017)

Exemple de responsabilité du maître d'oeuvre pour manquement à son devoir de conseil : la responsabilité des maîtres d'œuvre pour manquement à leur devoir de conseil peut être engagée dès lors qu'ils se sont abstenus d'appeler l'attention du maître d'ouvrage sur des désordres affectant l'ouvrage et dont ils pouvaient avoir connaissance, en sorte que la personne publique soit mise à même de ne pas réceptionner l'ouvrage ou d'assortir la réception de réserves (CE, 21 octobre 2015, commune de Tracy-sur-Loire, n° 385779).

Informations pratiques

Publication des données essentielles par les collectivités

Sondage (La Gazette)

Depuis le 1er janvier 2018, les acheteurs publics doivent publier sur leur profil d’acheteur la liste des données essentielles. Pourtant, selon une étude réalisée par Infopro digital études pour la Gazette, certaines collectivités ne se plient pas encore à cette obligation de transparence. Ils sont même 26 % parmi les agents des collectivités de moins de 5 000 habitants à répondre que la leur ne le fait pas. 

Modèles

Compétence

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