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Marchés Publics

Covid-19. Délégation de service public. Prolongation de la durée par avenant

L'article R 3135-5 du code de la commande publique permet la modification d'un contrat de concession en cours d'exécution lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir. L'épidémie de Covid-19 constitue un tel évènement. La conclusion d'un avenant de prolongation peut ainsi être envisagée sur le fondement de cette disposition et dans les limites fixées par les articles R 3135-3 et R 3135-4 du code. Toutefois, un contrat de concession est, juridiquement, un contrat dans lequel le concessionnaire encourt un risque d'exploitation. Aussi, un avenant de prolongation ne peut excéder le strict délai nécessaire pour faire face aux circonstances imprévues de la crise sanitaire et rétablir l'équilibre du contrat, ni avoir pour effet d'empêcher une remise en concurrence périodique. Le juge ne manquerait pas de censurer un allongement excessif qui procurerait un avantage injustifié au titulaire. Pour prévenir, à l'avenir, les conséquences d'éventuelles nouvelles situations comparables à celles de la crise sanitaire actuelle, il est conseillé aux autorités concédantes d'insérer au sein de la convention à conclure des clauses de réexamen, déterminant, dans les conditions de l'article R 2194-1 du code de la commande publique, les mesures applicables en cas notamment de baisse de fréquentation touristique imputable à de tels évènements. Ces mesures ne pourront cependant conduire à garantir le concessionnaire de tout risque d'exploitation en cas de survenance de tels événements (JO AN, 03.11.2020, question n° 32072, p. 7781).
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Référé précontractuel et référé contractuel. Conclusion anticipée du contrat. Date de suspension du contrat. Pouvoir du juge

1. Lorsqu'est introduit un recours en référé précontractuel dirigé contre la procédure de passation d'un contrat, le pouvoir adjudicateur doit suspendre la signature de ce contrat à compter, soit de la communication du recours par le greffe du tribunal administratif, soit de sa notification par le représentant de l'Etat ou l'auteur du recours agissant conformément aux dispositions de l'article R 551-1 du code de justice administrative (art. L 551-1 à L 551-21 du CJA). En vertu des dispositions de l'article L 551-14 du même code, la méconnaissance par le pouvoir adjudicateur de l'obligation de suspendre la signature du contrat ouvre la voie du recours en référé contractuel au demandeur qui avait fait usage du référé précontractuel. 2. Lorsque le contrat portant sur un lot d'un accord-cadre de prestations de nettoyage de locaux et de sites a été conclu par une collectivité territoriale postérieurement à la réception le même jour par les services de cette personne publique de la télécopie et du courrier électronique de l'avocat de la société lui notifiant son référé précontractuel, le marché a ainsi été signé par la collectivité en méconnaissance de l'obligation prévue à l'article L 551-4 du CJA. Par suite, le juge du référé contractuel était tenu de prononcer l'une des sanctions prévues à l'article L 551-20 du CJA (nullité ou résiliation du contrat, réduction de sa durée ou pénalité financière) (CE, 27 mai 2020, société Clean Building, n° 435982).
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