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JO AN - JO Sénat

Covid-19. Délégation de service public. Prolongation de la durée par avenant

L'article R 3135-5 du code de la commande publique permet la modification d'un contrat de concession en cours d'exécution lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu'une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir. L'épidémie de Covid-19 constitue un tel évènement. La conclusion d'un avenant de prolongation peut ainsi être envisagée sur le fondement de cette disposition et dans les limites fixées par les articles R 3135-3 et R 3135-4 du code.

Toutefois, un contrat de concession est, juridiquement, un contrat dans lequel le concessionnaire encourt un risque d'exploitation. Aussi, un avenant de prolongation ne peut excéder le strict délai nécessaire pour faire face aux circonstances imprévues de la crise sanitaire et rétablir l'équilibre du contrat, ni avoir pour effet d'empêcher une remise en concurrence périodique. Le juge ne manquerait pas de censurer un allongement excessif qui procurerait un avantage injustifié au titulaire.

Pour prévenir, à l'avenir, les conséquences d'éventuelles nouvelles situations comparables à celles de la crise sanitaire actuelle, il est conseillé aux autorités concédantes d'insérer au sein de la convention à conclure des clauses de réexamen, déterminant, dans les conditions de l'article R 2194-1 du code de la commande publique, les mesures applicables en cas notamment de baisse de fréquentation touristique imputable à de tels évènements.

Ces mesures ne pourront cependant conduire à garantir le concessionnaire de tout risque d'exploitation en cas de survenance de tels événements (JO AN, 03.11.2020, question n° 32072, p. 7781).

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